STS 1302/2021, 2 de Noviembre de 2021

La Procuradora doña María Montserrat Padrón García, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de San Andrés y Sauces, interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 1 de octubre de 2019, por la que acordó la inadmisibilidad por razón de la cuantía del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de San Andrés y Sauces frente a la sentencia de 23 de abril de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife (proc. abreviado 237/2018).

Mediante Auto 21 de enero de 2021 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar en el caso de adjudicación de contratos administrativos y, en particular, la adjudicación del contrato para la explotación del servicio de bar, si, conforme al artículo 41.1 LJCA, el valor económico de la pretensión, determinante de la admisión o no del recurso de apelación, debe coincidir con una anualidad del precio de dicho contrato o, por el contrario, con el valor estimado del mismo, según el pliego de cláusulas administrativas particulares.

La parte recurrente formalizó la interposición de su recurso de casación en los siguientes términos:

La Sentencia resuelve la cuestión a través de la aplicación supletoria de normas, invocando el artículo 251, regla 9ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice:

"En los juicios sobre arrendamientos de bienes, salvo cuando tengan por objeto reclamaciones de las rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda será el importe de una anualidad de renta, cualquiera que sea la periodicidad con que ésta aparezca fijada en el contrato.".

Por lo que concluye inadmitiendo el recurso de apelación, al comprobar que una anualidad del contrato administrativos especial consistente en la "explotación del servicio de bar en la zona recreativa Charco Azul" tenía asignado un precio de 12.000 euros, que no supera la cuantía de 30.000 euros del artículo 81.1.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Considera que no procedía la invocación de dicho precepto y no solo porque la aplicación supletoria de normas tenga un carácter excepcional en nuestro ordenamiento sino, principalmente, porque este artificio jurídico solo resulta admisible cuando deban integrarse lagunas normativas, algo que no ocurre en el presente caso pues tal como se infiere del expediente administrativo no estamos ante un mero contrato de arrendamiento privado (al que se refiere el artículo 251.9 LEC) sino ante un contrato administrativo especial definido por el artículo 19.1.b) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, tal como indica expresamente la Cláusula primera del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que regía la contratación.

En coherencia con la naturaleza administrativa del contrato en liza debió de aplicarse la norma especial que le es propia que no es otra que los artículos 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigentes a la sazón, que regulan el precio y el valor estimado de los contratos administrativos respectivamente. Preceptos en los que se dispone lo siguiente:

Artículo 87.1:

"En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados".

Artículo 88.1:

"A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos se tendrá en cuenta en el cálculo del valor estimado del contrato.

En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas."

Como vemos en materia de contratación administrativa el valor económico de la pretensión viene determinado por su "valor estimado" que se identifica con "el importe máximo que éste pueda alcanzar" y no con el importe de una sola anualidad.

Esta cuestión no es baladí pues como nos recuerda el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2015 (recurso 3336/2014), el concepto de valor estimado de los contratos se ha introducido en nuestra legislación de contratos públicos por influencia del Derecho comunitario y, más concretamente, por la obligación de transposición de los previsto en el artículo 9 de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y de Consejo, de 31 de marzo de 2004. Concepto que se mantiene en el paquete legislativo de la Unión Europea por el que se aprueba un nuevo marco comunitario de los contratos públicos: Directivas 23, 24 y 25 de 26 de febrero de 2014, que ya están en vigor.

El artículo 5 de la Directiva 2014/24/UE/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, establece que:

"El cálculo del valor estimado de una contratación se basará en el importe total a pagar, IVA excluido, estimado por el poder adjudicador, incluido cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de los contratos que figuren explícitamente en los pliegos de la contratación."

Evolución normativa culminada por el apartado 2 del artículo 101 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que dispone:

"En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Así mismo deberán tenerse en cuenta:

1. Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

2. Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

3. En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas."

Es decir, el valor estimado es un concepto diferenciado del precio del contrato, más avanzado que este último, exigiendo una labor previa de estudio detallado de las consecuencias del contrato y previsión de su cálculo económico más allá de la mera contraprestación prevista por su duración inicial, debiendo abarcar también las eventuales prórrogas del mismo (aunque estas no lleguen a producirse), la revisión de precios, en su caso, y las posibles modificaciones al alza.

En conclusión, tras la transposición de las normas comunitarias en materia de contratación pública a nuestro ordenamiento interno, el valor estimado del contrato se convierte en piedra angular del procedimiento de contratación en todo aquello que tenga que ver con los aspectos económicos del contrato.

La cuantía del contrato es relevante para la Ley de Contratos en cuestiones esenciales del procedimiento de contratación, tales como el procedimiento de licitación aplicable, la clasificación del contratista, el órgano administrativo competente para la adjudicación, la necesidad de constituir la Mesa de contratación.

Por ello, solicita de este Tribunal que estime el recurso de casación, y anulando la sentencia impugnada se admite el recurso de apelación a trámite, fijando como jurisprudencia la siguiente: que en el caso de adjudicación de contratos administrativos y, en particular, el de adjudicación del servicio de explotación de bar, conforme al artículo 41.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, el valor económico de la pretensión, determinante de la admisión o no del recurso de apelación, debe coincidir con el valor estimado del contrato, según el pliego de cláusulas administrativas particulares que lo rige y no con una anualidad del precio de dicho contrato.

La Procuradora de los Tribunales doña Renata Martín Veder, actuando en nombre y representación de doña Encarnacion, se opone al recurso de casación.

Afirma que la naturaleza del contrato no es una adjudicación de un contrato de obra, servicio o suministro puesto que no consiste en la prestación de un servicio a favor de la Administración sino de un "contrato administrativo especial" en los términos que así se define en el propio Pliego al que se puede aplicar por analogía la normativa y jurisprudencia correspondiente a los arrendamientos y concesiones puesto que su objeto consiste en la explotación a título lucrativo de un bar titularidad del Ayuntamiento concretamente de un " bar (sin actividad musical)".

El pliego se aprobó el 21 de febrero de 2018 y la resolución que lo adjudico es de fecha 5 de abril de 2018. Considera que resulta de aplicación el Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, puesto que la posterior Ley 9/2017 de contratos del sector público entró en vigor el 9 de marzo de 2018 y la Disposición Transitoria Primera afirma que los expedientes de contratación iniciados antes de su entrada en vigor se regirán por la convocatoria anterior.

En primera instancia se fijó la cuantía, mediante otrosídigo de la demanda, en la cantidad de 15.601 € con la aquiescencia de la demandada que no formuló en momento alguno oposición por inadecuación del procedimiento. Y en el acto de adjudicación se señala literalmente que el precio de la misma es la de quince mil seiscientos euros (15.600 €).

En los contratos de naturaleza especial y duración plurianual como el que nos ocupa ha de estarse al importe de una anualidad, y todo ello en base a múltiples razones:

1. El artículo 42.1 de la LJCA realiza una remisión expresa a la legislación procesal civil sobre la determinación de la cuantía de los procedimientos, señalándose en el apartado a) de dicho artículo que "cuando el demandante solicite solamente la anulación del acto, se atenderá al contenido económico del mismo, para lo cual se tendrá en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél".

   En este caso se solicitó la anulación del acto sin adicionar petición alguna de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y por tanto no cabe confundir la impugnación de un acuerdo de adjudicación con la impugnación de los pliegos o procedimiento de licitación puesto que el acto impugnado es únicamente la adjudicación, no resultando procedente la determinación de la cuantía en base a la total duración del contrato cuando éste pudiera resolverse en cualquier momento precisamente como consecuencia de la estimación de la demanda o incluso de un desistimiento o renuncia de la Administración.

   Es más, el valor estimado del contrato es un parámetro que se emplea en la normativa contractual para determinar cómo configurar el pliego y el procedimiento de licitación, pero no es el precio del contrato, el precio es la retribución del contratista, siendo un precio cierto, que se abonará en función de la prestación ejecutada y según lo pactado, el que en este caso señala literalmente el propio Pliego atendiendo a una anualidad.

   Con esa doble consideración y la distinción de ambos parámetros se puede alcanzar la conclusión de que tratándose el acto objeto de impugnación de la adjudicación, y la pretensión únicamente sería de anulación del mismo, la valoración económica no se efectúa sobre el coste que suponga la ejecución del contrato sino lo que se determinó como presupuesto de licitación de conformidad con el pliego.

   Se utilizan diferentes parámetros en las leyes en atención a finalidad que persiguen. En el caso del valor estimado única y exclusivamente a los efectos de determinar régimen jurídico y procedimiento de licitación aplicable.

   En conclusión, no cabe confundir el valor estimado del contrato con la cuantía del acto correspondiente a la adjudicación del mismo, puesto que éste no coincide con el valor económico de aquel, máxime cuando se trata de un contrato de naturaleza especial.

2. En relación con la cuantía a la que ha de estarse en relación con prestaciones periódicas y especialmente las concesiones y/o arrendamientos existen multitud de pronunciamientos que señalan que también en el ámbito contencioso- administrativo ha de estarse al importe de una anualidad, pudiendo citar entre otros, los siguientes ejemplos:

   ATS de 1 de febrero de 2017, cuando se trata de la adjudicación de una vivienda en régimen de alquiler en el que se aplica la regla 9ª del art. 251.2 de la LEC.

   También cuando se trata de una autorización o concesión sobre el dominio público, fijándose la cuantía en función del importe de una anualidad del canon que debe satisfacerse a la Administración ( ATS 7 de febrero de 2013 (rec. 2976/2012) y el mismo sentido ATS de 11 de junio de 2015.

   En relación con la resolución por la Administración de un contrato de arrendamiento, sea de un coto de caza o de una vivienda, que también lleva aparejada la orden de desahucio también se ha señalado que ha de estarse a una anualidad en autos de la Sala a la que nos dirigimos de 11-9-2003, rec. 6478/2001; 10-12-2001, rec. 2278/2000; 30-3-2006, rec. 10064/2003, y 1-10-20089, rec. 2902/2007, este último referido a la resolución de un contrato de compraventa de una vivienda de protección oficial.

   En lo que se refiere específicamente a la adjudicación de un contrato nominado cabe señalar que la doctrina ha declarado que la cuantía litigiosa en materia de contratos debe fijarse tomando en cuenta el precio de dicha adjudicación (entre otros, AATS, 14 de septiembre de 2001 (JUR 2001, 296616), recurso nº 4293/1999, 20 de octubre de 2005 (JUR 2006, 8022), recurso nº 2759/2003, 6 de julio de 2006, recurso queja 1240/2005, 22 de mayo de 2008 (JUR 2008, 203794), recurso nº 1068/2007, 6 de octubre de 2011 (JUR 2011, 373270), recurso nº 1706/2011 y 27 de junio de 2013, recurso nº 127/2013 y en este caso el precio de adjudicación es de 15.000 € que no debe confundirse con el valor estimado del contrato que es un concepto que sí abarca todas las anualidades y que se refiere a los contratos nominados y no a los contratos especiales sometidos a su normativa específica.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 19 de octubre de 2021, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de casación impugna la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 1 de octubre de 2019, por la que acordó la inadmisibilidad, por razón de la cuantía, del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de San Andrés y Sauces frente a la sentencia de 23 de abril de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife (proc. abreviado 237/2018).

El recurso contencioso-administrativo versaba sobre la impugnación de la adjudicación de un contrato para la explotación de un servicio de bar. En la instancia se tramitó como procedimiento abreviado al haberse fijado la cuantía en 15.601 € (coste de arrendamiento de cada anualidad) sin que la parte demandada se opusiera a este procedimiento ni a la cuantía fijada. El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia el 23 de abril de 2019 anulando la resolución impugnada.

El Ayuntamiento de San Andrés y Sauces interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior de Justicia lo inadmitió por razón de la cuantía, al entender que no superaba los 30.000 euros razonando que el valor económico de pretensión en el caso de adjudicación de contratos- concesiones- en los que se fija un canon o precio de explotación debe fijarse atendiendo a lo que dispone la LEC, norma supletoria de la LJ conforme dispone la disposición final primera de la Ley 29/1998, en concreto en su artículo 251, regla 9ª que dispone que en los juicios sobre arrendamientos la cuantía vendrá determinada por el importe de una anualidad. Por lo que en este caso y dado que el contrato, con una duración de cuatro años, tiene fijada una cuantía anual de 12.000 euros anuales, no se supera el umbral para la admisión del recurso de apelación.

Por el contrario, el apelante considera que el valor económico de la pretensión viene determinado en atención al "valor estimado" del contrato según el pliego de cláusulas administrativas particulares, lo que de determina, considerando la duración del contrato, y el precio de adjudicación de 12.000 euros/anuales, un total de 48.000 euros.

La presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión, en determinar si en el caso de adjudicación de contratos administrativos y, en particular, la adjudicación del contrato para la explotación del servicio de bar, el valor económico de la pretensión, determinante de la admisión o no del recurso de apelación, debe coincidir con una anualidad del precio de dicho contrato o, por el contrario, con el valor estimado del mismo, según el pliego de cláusulas administrativas particulares.

La ley 29/1998, de 13 de julio cuando regula la cuantía de los recursos contencioso-administrativo establece que la misma vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo, previsión que se completa con lo dispuesto en el art. 42.1 en el que se añade que "para fijar el valor económico de la pretensión se tendrá en cuenta las normas de la legislación procesal civil" con algunas especialidades. Se opera así una remisión expresa de la Ley Jurisdiccional a las previsiones que en esta materia se establecen en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no de una mera aplicación supletoria de dicha norma.

Y la LEC, en el art. 251, regla 9ª dispone "En los juicios sobre arrendamientos de bienes, salvo cuando tengan por objeto reclamaciones de las rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda será el importe de una anualidad de renta, cualquiera que sea la periodicidad con que ésta aparezca fijada en el contrato".

Este Tribunal Supremo ha venido considerando en una reiteradísima jurisprudencia que en los recursos que tengan por objeto concesiones administrativas resulta de aplicación la regla 9ª del artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, la cuantía del pleito vendrá determinada por el importe de una anualidad del canon concesional. [ Autos de 17 de mayo y 23 de junio de 1999 y 10 de abril de 2000, de 26 de febrero de 2001, y 26 de junio de 2003, 19 de enero de 2012 ( rec. 3857/2011) de 6 de octubre de 2011 ( rec. 1706/2011), y de 6 de mayo de 2010 ( rec. 5379/2009), de 12 de abril de 2012 ( rec. 5165/2011) ATS de 27 de junio de 2013 (rec. 4094/2012) referido a un contrato de gestión del servicio público hotel-balneario, o los ATS 7 de febrero de 2013 (rec. 2976/2012) y de 11 de junio de 2015 referidos a autorizaciones o concesiones sobre el dominio público, fijándose la cuantía en función del importe de una anualidad del canon que debe satisfacerse a la Administración. Y más recientemente en el ATS de 3 de mayo de 2017 (rec. 3222/2016) y en el ATS de 1 de febrero de 2017, que aplica también la regla 9 del art. 251 de la LEC cuando se trata de la adjudicación de una vivienda en régimen de alquiler.

En este caso se solicitó la anulación del acto de adjudicación de un contrato para la explotación de un servicio de bar en una zona recreativa municipal, sin adicionar petición alguna de reconocimiento de una situación jurídica individualizada. El pliego aprobado el 21 de febrero de 2018 estableció una duración del contrato de cuatro años y en cuanto al precio se afirmaba "el importe del presente contrato asciende a la cuantía de doce mil euros anuales (12.000 €)".

La sentencia dictada por el TS de Justicia de Canarias, ahora impugnada, considera que en el caso de adjudicación de contratos -o concesiones- en los que se fija un canon de explotación, la cuantía se determina conforme a lo dispuesto en el art. 251 regla 9ª de la LEC, esto es, por el importe de una anualidad. Conclusión esta que es conforme con lo previsto en nuestra Ley Jurisdiccional y en la LEC, así como con la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la materia.

Frente a ello, el recurrente considera que debió de aplicarse las previsiones del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 88.1 se establece que: "A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato [...]".

Sostiene que, dado que en materia de contratación administrativa el "valor estimado" se identifica con "el importe máximo que éste pueda alcanzar", la cuantía de la pretensión que pretende impugnar la adjudicación de un contrato viene determinada por el importe total a pagar y no con el importe de una sola anualidad. Por ello, entiende que el valor estimado del contrato, tal y como aparece regulado en la Ley de Contratos, debe servir también para determinar el valor económico de la pretensión a los efectos de establecer su cuantía a los efectos previstos en el artículo 41.1 de la LJ.

Tal pretensión no puede acogerse.

El concepto de "valor estimado" utilizado en contratación administrativa surge por influencia del Derecho comunitario y, más concretamente, por la transposición de lo previsto en el artículo 9 de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y de Consejo, de 31 de marzo de 2004 y se mantiene en las Directivas 23, 24 y 25 de 26 de febrero de 2014. Las previsiones de las Directivas de la Unión Europea y por asimilación las contenidas en la Ley de contratos del sector público persiguen establecer un "valor estimado" como concepto separado del precio del contrato, en un intento de fijar un régimen jurídico uniforme que sirva para determinar si están o no sometidos a una regulación armonizada al superar el umbral económico fijado al efecto y que condiciona el procedimiento de licitación a utilizar y su publicidad.

Pero una cosa es determinar el valor del contrato que ha de ser tomado en consideración por el poder adjudicador para aplicar las garantías previstas en la normativa de contratación, en un intento de evitar un fraccionamiento indebido que eluda dichas garantías, y otra bien distinta las normas procesales destinadas a cuantificar la pretensión del recurrente cuando del ejercicio de acciones jurisdiccionales se trata.

Las normas procesales, cuando se trata de fijar la cuantía de la pretensión jurisdiccional planteada, debe considerarse la norma especial que desplaza a las normas existentes en materia de contratación pública, pues el objetivo no es establecer el procedimiento administrativo de adjudicación o las garantías que ha de revestir la celebración del contrato sino de fijar el régimen jurídico del control jurisdiccional aplicable y muy especialmente el de los recursos procedentes.

Por ello la cuantía de la pretensión jurisdiccional ha de determinarse conforme a las previsiones contenidas en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y por remisión de esta por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debe destacarse finalmente que las leyes posteriores dictadas en materia de contratación pública ni modifican ni derogan las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil o en la Ley Jurisdiccional para cuantificar la pretensión planteada ante los tribunales de justicia.

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

Por ello, respondiendo a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debe afirmarse que, en el valor económico de la pretensión, determinante de la admisión o no del recurso de apelación, debe determinarse con arreglo a las normas procesales existentes en la materia.

En el caso de la jurisdicción contencioso-administrativa se rige por lo dispuesto en los artículos 41 y 42 de la LJ y por expresa remisión de este último por las normas de la LEC.

Más específicamente para determinar la cuantía de la pretensión destinada a impugnar la adjudicación de un contrato para la explotación del servicio de bar que tiene fijada un precio de adjudicación anual, a los efectos de establecer si cabe o no recurso de apelación, debe acudirse a la previsión contenida en la regla 9ª del art. 251 de la LEC, estableciéndose como cuantía de la demanda el importe de una anualidad de renta.

Ello determina la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93. 4 de la LJ.

No ha lugar a imponer las costas causadas en la instancia al tratarse de una cuestión controvertida que presentaba dudas de derecho que han justificado la admisión del recurso de casación, manteniéndose así el criterio fijado por el tribunal de instancia.