SAN, 21 de Octubre de 2021
| Ponente | SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2021:4514 |
| Número de Recurso | 1029/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0001029 /2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 07599/2018
Demandante: EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA COMERCIALIZACIÓN DE REFERENCIA, S.A.,
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: EDP ESPAÑA S.A.U., COMERCIALIZADORA REGULADA GAS AND POWER Y CHC COMERCIALIZADOR DE REFERENCIA S.L.U.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1029/2018 tramitado ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que ha promovido la entidad EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA COMERCIALIZACIÓN DE REFERENCIA, S.A., representada por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 6 de septiembre de 2018, por la que se adopta una decisión jurídicamente vinculante relativa al cumplimiento efectivo de la obligación legal por las empresas distribuidoras y comercializadoras de referencia pertenecientes a grupos integrados, de no crear confusión a los consumidores en la información, presentación de marca e imagen de marca.
Siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado.
Habiéndose personado como codemandadas EDP ESPAÑA S.A.U., representada por la Procuradora Sra.Uceda Blasco , COMERCIALIZADORA REGULADA GAS AND POWER representada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo , y COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA S.L.U. representada por el Procuradora Sr. Freixa Iruela.
Co n fecha 13 de noviembre de 2018 se interpuso recurso-contencioso administrativo contra la resolución antes mencionada, que fue admitido a trámite mediante Decreto de fecha 21 de noviembre de 2018.
Reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo y forma en fecha 22 de marzo de 2019; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
&q uot; ... previos los trámites que correspondan, dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso:
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Declare que la "Resolución del procedimiento para la adopción de una decisión jurídicamente vinculante relativa al cumplimiento efectivo de la obligación legal por las empresas distribuidoras y comercializadoras de referencia pertenecientes a grupos integrados, a no crear confusión a los consumidores en la información, presentación de marca e imagen de marca", aprobada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su sesión del día 6 de septiembre de 2018, no es conforme a Derecho y la anule.
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Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada de los daños y perjuicios, con los correspondientes intereses legales, que se la han seguido de la eficacia de la Resolución declarada inválida, que habrán de cuantificarse en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases de cálculo establecidas en el Fundamento Jurídico Octavo de la presente demanda.
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Condene a la Administración demandada al abono a mi representada de los importes a los que se refiere el número 2 anterior.
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Condene en costas a la Administración demandada. "
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2919, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación íntegra del recurso.
Precluídos los codemandados en el trámite de contestación a la demanda, se dictó Auto recibiendo el procedimiento a prueba practicándose la que fue admitida.
Se guido el trámite de conclusiones; mediante Providencia se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2021 en que efectivamente se deliberó y votó.
. La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
La aquí recurrente, EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA COMERCIALIZACIÓN DE REFERENCIA, S.A, impugna la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 6 de septiembre de 2018, por la que se adopta una decisión jurídicamente vinculante relativa al cumplimiento efectivo de la obligación legal por las empresas distribuidoras y comercializadoras de referencia pertenecientes a grupos integrados, de no crear confusión a los consumidores en la información, presentación de marca e imagen de marca.
Esta hace efectiva la previsión establecida en el artículo 12.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante LSE). En él se establece la obligación de que las empresas distribuidoras y las empresas comercializadoras de referencia (CUR) que formen parte de un grupo de sociedades que desarrolle actividades reguladas y libres en los términos previstos en dicha Ley, no creen confusión en su información y en la presentación de su marca e imagen de marca respecto a la identidad propia de las filiales de su mismo grupo que realicen actividades de comercialización. Por su parte, en el sector del gas natural, el artículo 63.6 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (en adelante LSH) establece idéntica obligación para las empresas distribuidoras que formen parte de un grupo de sociedades que desarrollen actividades reguladas y no reguladas en los términos previstos en la mencionada Ley.
La obligación del distribuidor de gas natural y de electricidad de no crear confusión en su información y en la presentación e imagen de marca, respecto a la identidad de la filial comercializadora perteneciente al grupo integrado verticalmente, procede de la normativa europea ( artículos 26.3 de la Directiva 2009/72/CE 1 y de la Directiva 2009/73/CE2, respectivamente) y fue objeto de transposición al derecho español mediante los artículos 1.5 y 2.10 respectivamente del Real Decreto- Ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista que modificaron la entonces vigente Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.
La resolución impugnada (la Decisión) puso fin a un procedimiento iniciado como consecuencia de la constatación por la CNMC, en el ejercicio de la función supervisora de los mercados de electricidad y de gas natural que le es propia, de que persiste la confusión entre los consumidores en la diferenciación entre el suministro en el mercado libre, el suministro de último recurso/precio voluntario para pequeño consumidor y la actividad de distribución de gas y electricidad.
La existencia de confusión la evidenciaría el primer Panel de Hogares realizado por la CNMC en 2014, el estudio del Consejo de Reguladores Europeos de Energía sobre el grado e implantación de las obligaciones incluidas en las Directivas europeas relativas a la separación de actividades de los distribuidores de gas y electricidad integrados verticalmente; el Informe de supervisión de las ofertas del mercado minorista de gas y electricidad recogidas en el comparador de ofertas de la CNMC; la Resolución de 18 de febrero de 2016 de la CNMC (S/DC/0515/14 Comercializadoras electricidad), en la cual se constató la falta de identificación clara frente al consumidor de electricidad entre el comercializador de referencia y el comercializador libre, en la información proporcionada sobre el Precio Voluntario del Pequeño Consumidor (PVPC) en la página web de los cinco principales grupos empresariales verticalmente integrados.
Por otra parte, la CNMC recibió denuncias de distintas Asociaciones de Consumidores en relación con la existencia de confusión en la información y presentación de marca por parte de los grupos integrados de gas y electricidad.
Según se afirma en la resolución impugnada, los efectos de la confusión en los mercados minoristas de gas natural y electricidad a los consumidores finales están presentes en los resultados recientes, en el periodo comprendido entre 2013 y 2017, registrados en ambos mercados, y que son los siguientes:
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Una elevada concentración en los mercados de suministro de electricidad y de gas natural de consumidores finales por las comercializadoras que pertenecen al mismo grupo empresarial que las distribuidoras
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La importancia de la integración vertical con el distribuidor de la zona en el suministro a las altas de puntos de suministro de electricidad y de gas natural.
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Una inercia al cambio de comercializador desde el comercializador de referencia de electricidad/comercializador de último recurso de gas, al comercializador libre del mismo grupo empresarial
Ca ducidad del expediente. La demandante alega en primer término que el procedimiento al que puso fin la resolución impugnada habría caducado, pues, aun cuando se dictó dentro del plazo...
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