STSJ Cantabria 658/2021, 15 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 658/2021 |
SENTENCIA nº 000658/2021
En Santander, a 15 de octubre del 2021.
PRESIDENTE
Ilmo. SR. D. Rubén López-Tamés Iglesias
MAGISTRADOS
Ilma. Sra.Dª María Jesús Fernández García
Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Santander, en el proc. núm. 370/2020, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D. ª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Gabriel, siendo demandados Ascan Empresa Constructora y de Gestión, S.A., Ascan Geaser Ute Santander Viva y Limpia II y Geaser, S.L., sobre Procedimiento Ordinario y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia, en fecha 27 de mayo del 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El actor, Gabriel, vino prestando sus servicios profesionales para las empresas demandadas, ASCAN GEASER UTE, ASCAN, S.A y GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS, S.L, con antigüedad desde el 27 febrero 2004, mediante contrato indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de Almacenero y percibiendo un salario bruto diario de 70,58 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.
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- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en su propio convenio colectivo de ASCAN- Geaser Cuida Santander, UTE, (BOC 20/11/2018)
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- La empresa demandada tiene adjudicado por el Ayuntamiento de Santander el servicio público municipal de recogida y transporte de residuos urbanos, limpieza viaria, limpieza de playas y otros servicios complementarios.
Obra en autos y se da por reproducido el Estudio Económico en cuanto a amortización de vacantes de la oferta de la contrata, así como el contrato administrativo suscrito por la demandada con el Ayuntamiento de
Santander de fecha 3 mayo 2013, y el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del servicio, (folios 610 a 717).
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- El demandante solicitó y le fue concedida una excedencia voluntaria por plazo de cinco años a partir del 13 abril 2015.
Con fecha 21 enero 2020 solicita su reincorporación a su puesto de trabajo habitual a partir del 11 abril 2020.
Con fecha 31 marzo 2020 la empresa le contesta lo siguiente:
Muy Sr. Nuestro,
En relación con su escrito de solicitud de fecha 21 de enero de 2020, mediante el cual solicitaba su reincorporación a la empresa con fecha 11 de abril de 2020, tras su excedencia voluntaria, lamentamos comunicarle que la empresa no dispone de vacante para su reincorporación.
Tal y como dispone el artículo 46 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado: "El personal excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar función, tarea o especialidad a la suya, que hubieran o se produjeran en la empresa", vacante que como hemos dicho no disponemos en su función, tarea o similar de almacenero.
Desde hace años el trabajo de almacenero es realizado por su compañero D. Isidoro, habiendo amortizado la empresa los puestos de trabajo que no tenían contenido ni carga de trabajo, al no adaptarse a la forma actual de realizar el servicio, como el de listero y el suyo. La empresa no tiene mayor carga de trabajo para realizar las funciones de almacenero que la que ya asume con su trabajo el Sr. Isidoro .
No obstante, Ud. sigue manteniendo dicho derecho de reingreso cuando se produzca una vacante, en cuyo caso la empresa le comunicará tal situación, con independencia de que Ud. también pueda solicitar cuando lo estime se le informe de la existencia o no dicha vacante.
Sin otro particular, atentamente
La Dirección de la Empresa
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- En la oferta presentada por ASCAN para acceder a la contrata del servicio público municipal de recogida y transporte de residuos urbanos, limpieza viaria, limpieza de playas y otros servicios complementarios, finalmente adjudicada a dicha empresa, se contiene la relación de puestos de trabajo de la contrata en la que figura en el Taller un solo puesto de Almacenero, no figurando ningún puesto de trabajo de Listero.
En la relación de personal fijo de la anterior adjudicataria del servicio, (Anexo 2 del Pliego de Prescripciones Técnicas de la contrata) a subrogar por ASCAN, se incluye un Almacenero y un Listero.
El Listero es un puesto de trabajo cuyas funciones consistían básicamente en controlar al personal pasando lista por cada centro de trabajo. Esta función se realiza en la actualidad a través del fichaje informático.
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- Obra en autos y se da por reproducida la Evaluación Inicial de Riesgos Laborales de la empresa ASCANGEASER, UTE SANTANDER VIVA Y LIMPIA realizada por servicio de prevención ajeno, (IBERSYS) y actualizada a fecha 25/11/2020.
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- Desde el inicio de la prestación del servicio por parte de la demandada, en mayo 2013, el trabajador Isidoro es el que ha realizado las funciones de Almacenero, ubicado en el almacén junto con el Jefe de Taller, Leopoldo
.
Inicialmente prestaban servicios en al almacén el actor y el Sr. Isidoro . Cuando el actor solicitó y obtuvo la excedencia voluntaria únicamente presta servicios como almacenero el Sr. Isidoro .
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- Isidoro mantiene en la empresa demandada la categoría profesional de Listero, si bien al menos desde el año 1997 desarrollaba su trabajo en el almacén encargándose del control pedidos a proveedores.
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- Desde que el actor inició el periodo de excedencia voluntaria, la empresa demandada no ha procedido a cubrir ninguna vacante, ni de forma provisional ni definitiva, de puesto de trabajo de almacenero.
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- La empresa demandada no ha propuesto o comunicado al Ayuntamiento de Santander la amortización del puesto de trabajo de almacenero.
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- Con fecha 15 junio 2020 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin Avenencia.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Desestimo la demanda formulada por Gabriel contra ASCAN GEASER UTE (SANTANDER VIVA Y LIMPIA II), ASCAN, S.A y GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS, S.L, y en consecuencia absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia recurrida desestima la demanda formulada por el actor en la que impugnaba la decisión empresarial, de fecha 31 marzo 2020, por la que empresa le denegó la reincorporación, alegando que no disponía de plaza vacante de igual o similar función.
La sentencia considera que se ha probado la inexistencia de vacante para la reincorporación del actor, dado que en la oferta de personal presentada en su día al Ayuntamiento se incluía un solo puesto de almacenero. Por tanto, aunque en la práctica, inicialmente, desempeñaban las funciones de almacenero dos trabajadores, esto es, el Sr. Gabriel y el Sr. Isidoro, lo cierto es que este último tiene reconocida una categoría profesional -listero-, que, actualmente, es obsoleta, pues sus funciones ya no se desarrollan. Por ello, el Sr. Isidoro es quien ha ocupado, de hecho, el puesto de almacenero desde años atrás y, en concreto, desde que el actor se encuentra en excedencia es quien ha desempeñado dichas funciones. En consecuencia, la sentencia concluye que el hecho de que la empresa no haya contratado a otro almacenero, ni se haya cubierto la plaza por promoción interna evidencia la ausencia de carga de trabajo, por lo que resulta correcto el mantenimiento de un puesto de almacenero, ocupado, actualmente, por el Sr. Isidoro, de conformidad con la oferta presentada por la empresa.
Frente a esta resolución se alza la parte actora en tres motivos.
En los dos primeros, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, insta la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia.
En el motivo tercero, con base en el artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 46 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, en relación con el artículo 30 del Convenio Colectivo de la UTE ASCAN GEASER, así como de los artículos 1101, 1106 y 1108 del Código Civil -en adelante, CC-.
El recurso ha sido impugnado de contrario.
Revisiones fácticas.
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- Se solicita la revisión del segundo párrafo del hecho probado tercero con el objeto de dar por reproducido el informe definitivo de control financiero de la concesión del servicio de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos urbanos y otros servicios complementarios de Santander 2013/2018, emitido por el interventor general del Ayuntamiento de Santander, de fecha 17 de julio de 2020 y que obra a unido a los folios núm. 107 a 139 de los autos.
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- Con carácter subsidiario, para el caso de que no se admitiera la remisión íntegra al referido informe emitido por el interventor general del Ayuntamiento de Santander, interesa la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:
" DUODÉCIMO .- La UTE reportó al Ayuntamiento desde 2013 a 2018 los cuadros del personal a subrogar y subrogado incluyéndose en todos ellos tanto el...
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