ATS, 15 de Octubre de 2021

Con fecha 5 de julio de 2021, por esta Sala y Sección se dictó Sentencia (rec. cas. nº. 1326/2020) en cuyo fallo se declaraba la estimación del recurso de casación promovido por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo nº. 501/2017.

Notificada la sentencia el 14 de julio de 2021 a la parte recurrida, el procurador Dº. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de ROUSAUD COSTAS DURAN, S.L.P., mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2021, promovió incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la sentencia estimatoria del recurso de casación, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia, salvaguardado en el artículo 24 de la Constitución, suplicando a la Sala "la nulidad de pleno derecho de la sentencia de esta Ilma. Sala y la retroacción de actuaciones al momento anterior a su dictado, a fin de que esta Sala subsane los vicios manifestados y atendiendo a los antecedentes de hecho y al debate jurídico planteado, fundamente su decisión con respecto a los motivos de oposición a las concretas infracciones que se denuncian contenidos en nuestro escrito de oposición, subsanando las vulneraciones al derecho a la presunción de inocencia allí mencionadas rectifique la doctrina emitida y, en su caso, dé la oportunidad al Tribunal de instancia para que se pronuncie sobre el resto de motivos planteados acerca de la improcedencia de la sanción".

Mediante providencia de 22 de septiembre de 2021, se admitió a trámite el incidente de nulidad, dándose traslado al Sr. Abogado del Estado para alegaciones, el cual por medio de escrito presentado 29 de septiembre de 2021, suplicó a la Sala "dicte resolución por la que desestime el incidente de nulidad de sentencia formulada por la parte recurrente".

Antecedentes.

La propia parte promotora del presente incidente pone de manifiesto que este recurso de casación se integra en un grupo de recursos, afectantes a partes directa o indirectamente vinculadas, que se han ido resolviendo por este Tribunal Supremo, y que tenían en común idéntico problema, dando lugar a que en todos los autos de admisión referidos a los mismos se seleccionara idéntica cuestión con interés casacional.

Es evidente que si todos ellos planteaban el mismo problema jurídico a resolver, dada respuesta a la cuestión con interés casacional, por mera coherencia y seguridad, la respuesta dada y la doctrina fijada se proyectara y aplicara a todos ellos, sin perjuicio de entrar a conocer sobre aquellas peculiaridades propias y exclusivas de cada uno.

Esto es lo que ha pasado en el presente recurso de casación, la sentencia entra a dilucidar la cuestión con interés casacional, trayendo al caso la doctrina fijada en asuntos anteriores, de suerte que la sentencia que ahora se impugna se ha limitado, en principio y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, a reproducir la dicho en la Sentencia de 21 de septiembre de 2020, rec. cas. 3130/2017, tal y como expresamente se recoge:

"Hemos de tener en cuenta que, con fecha 21 de septiembre de 2020, hemos dictado sentencia en un recurso de casación, el núm. 3130/2017, de similar naturaleza, en que se dilucidaban cuestiones semejantes a las aquí planteadas, y donde también son comunes las interrogantes que nos suscitan los respectivos autos de admisión a los que debemos dar respuesta. Procede, por tanto, una remisión in toto a lo razonado y decidido en la expresada sentencia, dada la sustancial identidad de razón entre ambos asuntos".

Pues bien, la parte recurrente planteó incidente de nulidad contra la referida Sentencia de 21 de septiembre de 2020, haciendo valer semejantes motivos de nulidad que los esgrimidos en este recurso de casación, baste, en consecuencia remitirnos a la respuesta que ya se dio en auto de 28 de enero de 2021:

"(...) De los mencionados presupuestos, en lo referente al caso de autos, no existe debate sobre la concurrencia de los tres últimos, de suerte que nos debemos fijar exclusivamente en el primero de ellos, es decir, la vulneración de alguno de los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, conforme a lo establecido en artículo 53.2º de la Constitución, denunciándose como infringido en esta ocasión el artículo 24, en cuyo apartado 1º, se reconoce a todos los ciudadanos el derecho a "obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión", mientras que en su apartado 2º reconoce, entre otros, el derecho a la presunción de inocencia.

De conformidad con el mencionado precepto, debemos rechazar, en concreto, las diversas alegaciones de la recurrente que sirven de apoyo a la pretendida nulidad de actuaciones, que se estructuran del modo siguiente: por un lado, que las consideraciones sobre el dolo contenidas en nuestra sentencia exceden por completo la actividad integradora de los hechos propia de la casación; y, por otro, que la pretensión anulatoria ejercida contra la sanción, concretada en su falta de motivación no ha sido conocida en parte alguna del proceso judicial.

(...)

El control constitucional que permita examinar si las decisiones judiciales se ajustan a una exégesis racional del ordenamiento tiene directa relación con la expresión de la motivación judicial. Mal se puede realizar un control -ni siquiera externo- de lo que carece de un razonamiento expreso".

Desde dicha perspectiva, pues, el incidente de nulidad de actuaciones ha de ser rechazado, ya que la sentencia impugnada no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que se dice vulnerado, puesto que, en primer lugar, no se ha producido incongruencia habiendo respondido la misma a los diversos planteamientos de las partes.

Si bien se observa, las alegaciones de la parte recurrente lo que ponen de manifiesto es una discrepancia con la decisión adoptada por nuestra sentencia, así como con los razonamientos jurídicos que fundamentan tal decisión. Lo cierto es que ninguna de las apreciaciones de la recurrente, en relación con los derechos fundamentales que se dicen infringidos, debe ser acogida.

Se pretende continuar el debate como si nos halláramos en una nueva instancia judicial.

Como señala el Abogado del Estado, en relación con la vulneración del artículo 24.2, CE, concretada en la vulneración del principio de presunción de inocencia, la administración declaró culpable la conducta del interesado y es por ello que el tribunal de instancia considera que nos hallamos ante una simulación, reduciéndose el debate, a efectos de enervar la presunción de inocencia, a si dicha conducta culpable puede quedar excluida por una interpretación razonable del norma, llegándose a la conclusión de que tal exclusión no es factible, existe simulación y culpabilidad puesto que no concurre causa de justificación. Igualmente, como también manifiesta el Abogado del Estado, en relación con la motivación, puesta en relación con la vulneración del artículo 24.1 CE, no se aprecia la vulneración alegada por la recurrente, puesto que la existencia de simulación no es algo que se haya discutido en sede casacional, se ha discutido en sede del tribunal de instancia, donde la administración cumplió con el deber de motivación alegando la existencia de culpa asociada a la existencia de simulación, extremo que no fue desmentido por el tribunal de instancia, al contrario, admitió su existencia y, por ende, la existencia de conducta dolosa, para después enfocar la controversia hacia una posible interpretación razonable de la norma. Contrariamente a lo que se desprende de manifestado por la demandante, no nos hemos limitado a resolver en abstracto la cuestión planteada en el auto de admisión, sino que nos hemos ceñido al mismo, administrando justicia en el caso concreto, caso que es distinto del resuelto por nuestra sentencia de 13 de febrero de 2020 (rec. 3285/2018)".

En otros autos resolviendo incidentes de nulidad contra Sentencia referidas a la misma cuestión y entre las partes vinculadas referidas, por ejemplo en auto de 22 de septiembre de 2021, rec. cas. 5440/2019, se ha dicho que:

"Dispone el art. 241.1 de la LOPJ que "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario"; como se desprende del tenor del artículo nos encontramos ante un instrumento impugnatorio excepcional dirigido sólo a reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE ; lo cual de suyo conlleva, como una constante jurisprudencia pone de manifiesto, una interpretación restrictiva. Por ello, no es un instrumento adecuado para a través del mismo pretender reproducir el debate o rebatir lo dicho y su resultado por entender que el enjuiciamiento ha sido erróneo.

Se reprocha a la sentencia de esta Sala, básicamente, la vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1) CE), con vulneración del derecho de defensa y presunción de inocencia; que se desarrolla sobre la base de que la sentencia es errónea por oponerse a una anterior jurisprudencia y hacer una interpretación que conlleva el cuasi-automatismo en la imposición de sanción sólo por concurrir la simulación, atentando contra la presunción de inocencia, habiendo quedado imprejuzgada algunas cuestiones planteadas en la instancia debiéndose haber analizado la jurisprudencia invocada, como se desprende de los términos de la propia sentencia, "sin que, dicho lo anterior, proceda entrar sobre el resto de consideraciones que subsidiariamente realiza la parte recurrida, en tanto que nada añade ni sustrae al núcleo fundamental del debate y a la resolución del caso concreto.", lo que conllevó, lógicamente, la ausencia de motivación productora de indefensión.

Como se pone de manifiesto de los términos de la sentencia, la cuestión debatida, núcleo esencial de la cuestión con interés casacional, había sido tratada y resuelta en numerosos pronunciamientos de esta Sala, dando lugar a una consolidada jurisprudencia creada recientemente, que en modo alguno cambia la jurisprudencia anterior sino que viene a perfilarla, siendo el caso enjuiciado, por ser semejante fácticamente a los resueltos anteriormente y siéndole de aplicación la misma normativa, plenamente encuadrable entre los supuestos sobre los que se ha desarrollado la expresada línea jurisprudencial, "Sobre la cuestión con interés casacional objetivo determinada en el auto de admisión existe ya una cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidado, tal y como se refleja en el mismo auto de admisión, y resulta plenamente conocido por las partes. Desde la Sentencia de 21 de septiembre de 2020, rec. cas. 3130/2018, se ha venido reiterando la misma en recursos de casación posteriores, así podemos referirnos a las sentencias de 22 de octubre de 2020, rec. cas. 4786/2018; 15 de octubre de 2020, rec. cas. 4328/2018; 4 de febrero de 2021, rec. cas. 6456/2019; ó 22 de marzo de 2021, rec. cas. 5596/2019."

Frente a ello, alegar que el pronunciamiento se ha producido en contra de la jurisprudencia y que era necesario analizar las sentencias anteriores que la contradicen, resulta un despropósito, en tanto, que las citadas y la transcripción de algunos párrafos de las mismas que explicitan la jurisprudencia fijada, recogen, sin lugar a dudas, la doctrina legal fijada y vinculante en los términos legalmente dispuestos. Ciertamente, se podrá disentir de la misma, considerar que consagra el automatismo en la imposición de sanciones cuando medie la simulación ó que atenta contra la presunción de inocencia, pero el hecho de no estar de acuerdo no legitima el patrocinio del incidente de nulidad, ni procura su acogimiento por vulneración de un derecho fundamental; la decisión fue fruto del debate, la discrepancia con lo resuelto, no acoger los razonamientos de las partes, no constituyen sin más las quiebras denunciadas, ni habilita un incidente de nulidad que no puede convertirse en la réplica a la sentencia".

Motivos de nulidad referidos específicamente al asunto enjuiciado.

Los autos antes citados y transcritos parcialmente han resuelto motivos de nulidad semejantes a los hechos valer en este incidente de nulidad, por lo que con lo dicho se resuelve los mismos, como única novedad que incorpora la parte patrocinadora del incidente se concreta en considerar que la Sentencia no ha resuelto motivos de oposición que se hicieron valer en la instancia y que ni fueron resueltos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, ni ahora en casación, por lo que lo procedente, en todo caso, so pena de quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, era retrotraer el proceso a la instancia y que el Tribunal a quo resolviera sobre dichas cuestiones.

La parte recurrente se expresa en estos términos al respecto -añadimos negritas para resaltar las cuestiones que dice la parte planteadas y no resueltas-:

"En cuanto al resto de cuestiones planteada por esta parte, la Sala no realiza ningún tipo de pronunciamiento. Es precisamente la falta de análisis de las cuestiones planteadas por esta parte lo que ha supuesto una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la Sala no ha colmado la necesidad de motivación que han de revestir las sentencias judiciales. Dicho sea con el debido respeto, en la instancia en la que nos encontramos, precisamente el debate planteado sí requería de un análisis pormenorizado de las cuestiones por nuestra parte planteadas para colmar la labor nomofiláctica de este Tribunal de crear Jurisprudencia como máximo intérprete de las normas jurídicas y como garante de los derechos fundamentales. A mayor abundamiento, consideramos que esta Sala al aplicar la Jurisprudencia mencionada y casar la sentencia debió dar la oportunidad al TSJ para que valorase otros elementos de la sanción que fueron prolijamente expuestos en el recurso contenciosoadministrativo como la falta de prueba de que los vehículos estuviesen afectos, la ausencia de deuda dejada de ingresar o que la sanción carecía de la acreditación del elemento de culpabilidad, y tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre ellos. La aplicación al caso de la mentada Jurisprudencia no está reñida con que el Tribunal que ve casada y anulada su sentencia pueda y deba pronunciarse sobre otros elementos que atañen a la sanción que de otro modo quedan simplemente imprejuzgados. Como consecuencia de todo ello, esta parte no ha obtenido ni va a poder obtener una respuesta judicial a sus alegaciones contra la sanción que le ha sido impuesta".

Causa cierta perplejidad esa alegación, no ya sólo porque la parte en el suplico de su escrito de oposición obvia absolutamente pedir la retroacción que ahora reclama, sino sobre todo y muy especialmente porque dichas cuestiones están enjuiciadas y resueltas.

Respecto de la primera, la factura de los vehículos y su prueba, basta leer la sentencia para comprobar que era una cuestión ya zanjada en favor de la propia parte que promueve este incidente -añadimos las negritas con la misma intención antes declarada-;

"La sentencia que se recurre estima el recurso por ROSAUD COSTAS DURAN, S.L.P. anulando las sanciones interpuestas, por un lado, por la deducción de cuotas por la utilización de vehículos sin acreditar el grado de utilización de los mismos y, de otro lado, por incluir entre las cuotas deducibles del 1T y 4T del 2008 y del 2T y 4T del 2009 las correspondientes a los servicios facturados a nombre de la sociedad SANT CUGAT CENTRE DE FORMACIÓ, servicios que han sido calificados como rendimientos del trabajo imputables a don Constancio y, por tanto, no están sujetos a IVA de acuerdo con el artículo 7.5º LIVA. El presente recurso se limita a impugnar el pronunciamiento anulatorio de la segunda de las sanciones, si bien, para entender la cuestión conviene describir brevemente el fundamento en que se basa la Inspección que no es otro que en el caso considerado tiene lugar una mera simulación negocial, en cuanto que los servicios facturados por la entidad SANT CUGAT CENTRE DE FORMACIÓ a la SOCIEDAD ROSAUD COSTAS DURAN, S.L.P, se corresponden, en realidad, con servicios profesionales prestados, directamente por don Constancio".

Respecto de la segunda de las cuestiones, y naturalmente también respecto de la concurrencia de culpabilidad, existe un pronunciamiento en la instancia, de suerte que la única cuestión que restaba por dilucidar era el tema concerniente a la simulación y sus consecuencias, por lo demás no puede obviarse, que fue la propia parte que en este reclama la nulidad la que se mostró conforme con la liquidación, la que dejó firme, aunque sigue insistiendo sobre su improcedencia; en fin, recordemos lo que recoge la propia Sentencia recaída en esta casación remitiéndose a la Sentencia de la instancia:

"SEXTO: En cuanto a la sanción por deducir cuotas correspondientes a la entidad Centre de Formació Sant Cugat, porque se trata de una sociedad interpuesta, en el acuerdo sancionador se refleja que la interposición de SANT CUGAT CENTRE DE FORMACIÓ entre el profesional (D. Constancio) y el despacho (ROUSAUD COSTAS DURAN, S.L.P.), oculta la identidad del verdadero prestador del servicio. SANT CUGAT CENTRE DE FORMACIÓ carece de medios personales y materiales distintos del propio Sr. Constancio, de ingresos por dicha actividad distintos de los obtenidos de RCD ASSESSORS LEGALS I TRIBUTARIS y de gastos cuya correlación con ingresos por su actividad haya quedado acreditada, la condición del Sr. Constancio como socio y administrador de la sociedad. La circunstancia de que el Sr. Constancio aparezca como profesional experto en derecho que se ofrece como imagen del despacho RCD ASSESSORS LEGALS I TRIBUTARIS, siendo además socio del despacho ponen de manifiesto la existencia de una unidad rectora, es decir, teniendo en cuenta que el Sr. Constancio y la entidad RCD ASSESSORS LEGALS I TRIBUTARIS están vinculados, por lo que esta última sociedad ha consentido la interposición de la entidad CENTRE DE FORMACIÓ SANT CUGAT, siendo totalmente consciente de que dicha entidad carece de medios personales y materiales que añadan valor alguno a la labor desempeñada por el Sr. Constancio. Se pone de relieve asimismo que la vinculación existente entre el Sr. Constancio y la entidad RCD ASSESSORS LEGALS I TRIBUTARIS, es el elemento que permite inferir la interposición artificiosa de CENTRE DE FORMACIÓ SANT CUGAT, entidad cuyas características son conocidas por las partes que convienen la misma, esto es, se aprecia claramente la existencia de connivencia entre las partes (Despacho y profesional) para dicha interposición.

De lo que se concluye, a juicio de la Inspección, que el obligado tributario conocía y quería los resultados de la presentación de sus declaraciones incluyendo las cuotas de IVA soportado, es decir, que su conducta ha sido dolosa, en tanto que, aunque no se dude de la realidad de los servicios de los que derivan dichas cuotas, se aprecia ocultación en su sentido más subjetivo, es decir, en el que incluye intencionalidad de esconder o tergiversar la realidad.

Pues bien, hemos de reiterar en este caso, -al igual que hicimos en otros recursos seguidos a instancias de la propia recurrente, de los socios o del resto de sociedades implicadas-, que no obstante considerar la Sala que las sociedades constituían una simulación, en el sentido de que carecían de estructura real, también considera que no puede desprenderse de ello una conducta dolosamente elusiva y si sólo la creación de una realidad puramente nominal, ocurriendo que en los años que aquí se tratan la licitud de facturación mediante sociedades, es decir la prestación de servicios profesionales mediante sociedades, tenía un considerable respaldo que permite apreciar un error consistente en no ser consciente de que con ello se defraudaba a la Hacienda Pública. En este sentido y entre otras, las Sentencias números 294/2019 de 22 de marzo (rec. núm. 808/2016) y 819/2019, de 20 de junio (rec. núm. 807/2016,) Por lo expuesto el recurso ha de prosperar".

Conviene también dejar sentado que el acuerdo sancionador imputaba la responsabilidad a título de dolo (cfr. resolución del TEAR en cuanto recoge la fundamentación del acuerdo por el que se imponen las sanciones).El motivo ha de ser rechazado porque la Inspección estableció la existencia de una simulación que, por suponer la creación de un artificio, implica una conducta dolosa, tal como es calificada en el acuerdo sancionador, resultando que el conjunto de elementos puestos de manifiesto en las actuaciones de inspección alcanzan la certeza de la existencia de simulación en grado que permite inferir la concurrencia de una conducta dolosa".

Como queda de manifiesto el enjuiciamiento en la instancia abarcó la totalidad de las cuestiones que consideraba controvertida la demandante, se entendió que la liquidación era procedente, lo que implícitamente rechaza la regularización íntegra propuesta -podrá estarse o no de acuerdo, pero la respuesta es clara sin que quepa esgrimir quiebra de la tutela judicial efectiva- y se dilucidó expresamente sobre la concurrencia del elemento subjetivo, de la culpabilidad, que en definitiva, fue la cuestión que centró en interés casacional y al que se da respuesta en esta casación.

En definitiva, en modo alguno se violó la tutela judicial efectiva, ni el derecho de defensa, respetándose la presunción de inocencia, habiéndose dado respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas, sin que por demás en el suplico del escrito de oposición se solicitara la retroacción de actuaciones, de todo punto innecesaria como se ha razonado, puesto que el enjuiciamiento en la instancia fue completo y pleno.

Sobre las costas.

De conformidad con el artículo 241.2 in fine de la LOPJ deben imponerse las costas del incidente a la parte recurrente que lo ha promovido. No obstante, esta condena sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 1.000 euros a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición, y sin que apreciemos en su planteamiento la concurrencia de temeridad que le haría merecedor de la sanción de multa que en el mismo precepto se previene.