ATS, 27 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 27/10/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5615/2020
Materia: URBANISMO Y ORDENACION DEL TERRITORIO
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 5615/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 27 de octubre de 2021.
La Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 por la que, estimando el recuro n.º 337/2016 interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), anuló los siguientes acuerdos: Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao de 24 de febrero de 2016, por el que se resuelve dejar en suspenso cautelarmente, y por un periodo máximo de un año, el otorgamiento de licencias y la validez habilitante de las comunicaciones previas, para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería en todo el ámbito de la Ordenanza n.º 7; Acuerdos adoptados el 14 y 16 de marzo de 2016 por el Concejal Delegado del Área de Planificación Urbana, que resolvieron ordenar la interrupción de los procedimientos incoados por Almudena Pérez Palomares, Pizza Restaurante, S.L. y Starbucks Coffee España, S.L., relativos a licencias de obras para la habilitación de diversos locales como nuevos establecimientos de hostelería en Bilbao; y Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao de 20 de julio de 2016, que mantiene la suspensión en el otorgamiento de licencias para la implantación y ampliación de nuevos establecimientos de hostelería en relación con determinados establecimientos de hostelería.
La sentencia centra la cuestión en examinar si el Ayuntamiento de Bilbao, al suspender temporalmente el otorgamiento de licencias para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería, y a pesar de aplicar la legislación autonómica y local sectorialmente aplicable, ha tenido en cuenta, no solo los requisitos previstos en dicha legislación, sino si esos requisitos se han examinado atendiendo a los principios de necesidad y de proporcionalidad previstos en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM). Razona que el Ayuntamiento de Bilbao se apoya exclusivamente en la necesidad de obtener un equilibrio estable entre el uso residencial y las actividades económicas a fin de garantizar la calidad del entorno urbano y medio ambiente que puede verse afectado por la proliferación de nuevos establecimientos hosteleros, pero sin acompañar ningún estudio o informe que acreditase la necesidad de dicha protección más allá del que pueda entenderse comprensible en el conflicto entre el descanso de los vecinos y la protección del derecho al acceso a una actividad económica; añade que el artículo 5 de la Ley 20/2013 exige que cualquier límite deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivos o distorsionador para la actividad económica. Y concluye que, aunque las razones de protección del medio ambiente y del entorno urbano puedan ser acertadas, lo cierto es que el Ayuntamiento de Bilbao ha limitado el ejercicio de actividades económicas sin tener en cuenta los principios de necesidad y proporcionalidad, y ello por cuanto no ha indicado porqué no era posible establecer una limitación menos agresiva, sin tener en cuenta excepciones a la limitación impuesta, y sin establecer una limitación atendiendo al uso del establecimiento que quisiera instalarse.
Por último, y en contestación a la pérdida sobrevenida de objeto del recurso fundada en que el Acuerdo de 24 de febrero de 2016 ha quedado sin efecto en virtud del Acuerdo de 20 de julio de 2016, la sentencia rechaza dicha alegación por cuanto la demanda fue ampliada a dicho Acuerdo de 20 de julio de 2016, que mantiene los mismos efectos distorsionadores y restrictivos para la actividad económica para un sector de la hostelería -Grupo II en tramos densificados, corredores comerciales y sendas urbanas y el Subgrupo II-D para todo el ámbito de la Ordenanza n.º 7-. Y añade que es cierto que en el Acuerdo de 20 de julio de 2016 ya no se regula de forma absoluta ni máxima la suspensión en relación con el otorgamiento de licencias para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería en el ámbito de aplicación de la Ordenanza n.º 7 de la zona del Ensanche de Bilbao, pero, sin embargo, se desconoce y, por tanto, carece de motivación atendiendo a los principios de necesidad y proporcionalidad, cuáles han sido las razones que para proteger el medio ambiente y el entorno urbano se sigue entendiendo que es necesario mantener la medida restrictiva de acceso a la actividad económica, y, además, no se razona porqué se mantiene la suspensión para algunos de los establecimientos de hostelería cuando algunos de los establecimientos para los que se ha alzado la suspensión son establecimientos susceptibles de ocasionar una incidencia importante en el entorno urbano porque ocasionan ruidos y molestias al tratarse de establecimientos que utilizan equipos musicales potentes y, además, con horarios nocturnos, frente a los establecimientos de hostelería respecto de los que se mantiene la suspensión y que afectan básicamente a bares y restaurantes abierto durante el día.
La representación procesal del Ayuntamiento de Bilbao preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia, en el cual, tras dejar constancia que el recurso lo dirige al particular del fallo de la sentencia por el que se anula la suspensión automática de licencias derivada de la aprobación inicial de la Modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Bilbao, acordada por la Junta de Gobierno con fecha 20 de julio de 2016, denuncia las siguientes infracciones:
En primer lugar, la infracción del artículo 85.3 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, señalando que es coincidente con lo dispuesto por el art. 120.1 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Alega que dicho precepto autonómico fue literalmente aplicado por el acuerdo de aprobación inicial de la Modificación del PGOU de Bilbao de 20 de julio de 2016, habiendo establecido el Tribunal Supremo como doctrina jurisprudencial que la suspensión automática de licencias derivada de la aprobación inicial del planeamiento es una situación reglada de obligado cumplimiento para la Administración municipal actuante ( STS n.º 83/2018, de 24 de enero). Añade que es la propia ley vasca la que establece el efecto automático suspensivo, que se produce ope legis como consecuencia de la aprobación inicial del Plan, por lo que no puede exigírsele un juicio de necesidad o proporcionalidad que ya ha sido realizado por el legislador al establecer dicha suspensión.
Y, en segundo lugar, la infracción de los artículos 117.1 CE, que establece el sometimiento estricto de la jurisdicción ordinaria al imperio de la ley, y 163 CE, que atribuye al Tribunal Constitucional el monopolio en la fiscalización de la constitucionalidad de las leyes, obligando a promover la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al juez encargado de resolver el asunto. También invoca la infracción de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia en relación con la aplicación de dichos preceptos.
Como supuestos de interés casacional invoca el contemplado en el artículo 88.2.b) LJCA, alegando que la sentencia inaplica un precepto legal vigente (art. 85.3 LSU) sin promover cuestión de inconstitucionalidad alguna, y deja sin contenido una institución como la suspensión automática del otorgamiento de licencias que está basada en una clara exigencia del interés público, que es asegurar la efectividad del planeamiento futuro, estableciendo una doctrina que afecta gravemente a los intereses generales. También invoca el supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, alegando que estamos ante una cuestión jurídica de pleno alcance general. Y, por último, invoca el supuesto del artículo 88.2.d) LJCA, alegando que el debate ha versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida.
Mediante auto de 18 de septiembre de 2020 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, el Ayuntamiento de Bilbao, representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. En calidad de parte recurrida se ha personado el Abogado del Estado, quien se opone a la admisión del recurso de casación
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso de casación cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista. A este respecto, y contrariamente a lo sostenido por el Abogado del Estado en su escrito de personación y oposición al recurso de casación, el Ayuntamiento de Bilbao, en su escrito de contestación a la demanda, fundó la conformidad a Derecho del Acuerdo de 20 de julio de 2016 en el carácter automático y reglado de la suspensión derivada de la aprobación inicial del Plan General, de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.3 LSU, y la parte recurrente ha cumplido con el deber de justificación establecido por el artículo 89.2.b) LJCA.
Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, la sentencia considera que los acuerdos recurridos cumplen con los requisitos de la legislación autonómica y local sectorialmente aplicable, pero considera que dichos requisitos no cumplen los principios de necesidad y de proporcionalidad previstos en el artículo 5 LGUM.
Por el contrario, la parte recurrente considera que es la propia ley vasca -artículo 85.3 LSU-, que no puede dejar de aplicarse sin plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, la que establece el efecto automático suspensivo, que se produce ope legis como consecuencia de la aprobación inicial del Plan, por lo que no puede exigírsele un juicio de necesidad o proporcionalidad que ya ha sido realizado por el legislador al establecer dicha suspensión.
Las cuestiones litigiosas planteadas por la parte recurrente consisten (i) en determinar si es compatible la suspensión del otorgamiento de licencias derivada de la aprobación inicial del Plan en los ámbitos afectados por la modificación, impuesta por el artículo 85.3 LSU con la exigencia de motivación individualizada de dicha suspensión, en base al artículo 5 de la LGUM; y, (ii) en el caso de que se considere que no es compatible, determinar si un juez o tribunal puede inaplicar dicho precepto legal autonómico -u otros de contenido similar- sin plantear previamente la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Y esta Sección considera que el recurso debe ser admitido por concurrir tanto el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA -dada la evidente vis expansiva de la cuestión planteada-, como el previsto en el artículo 88.2.d) LJCA pues, en efecto, no resulta suficientemente esclarecida la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad, -entre otros, ATS de 27 de enero de 2020 (RCA 1832/2019)-.
recurso.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación y precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en: (i) determinar si es compatible la suspensión del otorgamiento de licencias derivada de la aprobación inicial del Plan en los ámbitos afectados por la modificación, impuesta por el artículo 85.3 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo (LSU) con la exigencia de motivación individualizada de dicha suspensión, en base al artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM); y, (ii) en el caso de que se considere que no es compatible, determinar si un juez o tribunal puede inaplicar dicho precepto legal autonómico -u otros de contenido similar- sin plantear previamente la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
E identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las siguientes: artículo 85.3 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, y artículos 117.1 y 163 CE; ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Ayuntamiento de Bilbao frente a la sentencia de 10 de diciembre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 337/2016.
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) Precisar que las cuestiones sobre las que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: (i) determinar si es compatible la suspensión del otorgamiento de licencias derivada de la aprobación inicial del Plan en los ámbitos afectados por la modificación, impuesta por el artículo 85.3 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo (LSU) con la exigencia de motivación individualizada de dicha suspensión, en base al artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM); y, (ii) en el caso de que se considere que no es compatible, determinar si un juez o tribunal puede inaplicar dicho precepto legal autonómico - u otros de contenido similar- sin plantear previamente la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
-
) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las siguientes: artículo 85.3 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, y artículos 117.1 y 163 CE.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la tramitación y decisión del recurso, remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
