STS 1226/2021, 13 de Octubre de 2021

La representación procesal de Atalaya Park Hotel & Resort S.L. interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación del recurso potestativo de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 24 de octubre de 2019, de denegación de la solicitud de incentivos regionales en la zona de promoción económica de Andalucía, y el letrado de la Administración de Justicia de la Sala, por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2020, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, lo que verificó por escrito presentado el 25 de enero de 2021, en el que expuso los motivos de impugnación que más adelante se indicarán, y solicitó a la Sala que dicte sentencia que estime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo por el que se resuelve desestimatoriamente el recurso potestativo de reposición formulado por la recurrente contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 24 de octubre de 2019, por el que se deniega su solicitud de incentivos regionales en la zona de promoción económica de Andalucía, con el fin de anular el mismo por no ser ajustado a derecho y declarar la procedencia del expediente de subvención en relación al proyecto de inversión, reconociendo el derecho de la parte actora de percibir la misma por importe de 2.809.585,44 euros, incrementada en los correspondientes intereses de demora y legales devengados hasta que el pago se haga efectivo, considerando dies a quo para el devengo de los mismos el día 19 de febrero de 2020. Añade la parte recurrente en el suplico de su demanda que los intereses de demora y legales hasta la fecha de la demanda importan 91.253,95 euros, con el consiguiente incremento que se suceda a lo largo del procedimiento judicial, que deberán ser debidamente actualizados hasta su completa liquidación, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación el 25 de febrero de 2021, en el que se opuso a las alegaciones de la demanda y solicitó a la Sala que dicte sentencia que declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente conforme al artículo 139 LJ.

Por auto de 2 de marzo de 2021 se fijó la cuantía del presente recurso en 2.809.585,44 euros, y por auto de la misma fecha se recibió el proceso a prueba y se admitieron los medios propuestos por otrosí del escrito de demanda, para cuya práctica se acordó tener por reproducido el expediente administrativo y la documental que se acompañó con el escrito de demanda.

Se presentaron escritos de conclusiones por la parte recurrente, en fecha 9 de abril de 2021 y por la Abogacía del Estado el 21 de abril de 2021.

Por providencia de 10 de junio de 2021, se acordó el señalamiento para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2021, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La orden impugnada y sus antecedentes.

1. - Se interpone por la representación procesal de Atalaya Park Hotel & Resort S.L. recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 2 de julio de 2020, desestimatorio del recurso potestativo de reposición interpuesto contra el acuerdo de la misma Comisión Delegada de 24 de octubre de 2019, por el que se denegó la solicitud de la citada mercantil de incentivos regionales en la zona de promoción económica de Andalucía.

2. - Hacemos una referencia a los antecedentes del asunto, para la mejor comprensión de las cuestiones debatidas.

- La mercantil Atalaya Park Hotel & Resort S.L. formuló el 15 de enero de 2018 solicitud de subvención de incentivos regionales previstos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre y su reglamento de desarrollo, aprobado por RD 899/2007, de 6 de julio, para un proyecto de inversión consistente en la rehabilitación de un hotel de 4 estrellas, en el término municipal de Estepona (Málaga), al amparo del RD 162/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Andalucía. La solicitud y documentación acompañada tuvieron entrada en el registro de la Subdirección General de Incentivos Regionales del Ministerio de Hacienda el 12 de julio de 2018.

- El Comité de Evaluación de Proyectos efectuó el 4 de abril de 2019 el análisis del proyecto de inversión, con la propuesta de denegar los incentivos regionales, porque de acuerdo con la documentación aportada por el interesado en el momento de la solicitud, el proyecto no cumple el requisito exigido en el articulo 16.1.a) del RD 899/2007, de 6 de julio, al no ser el titular de la solicitud el explotador del hotel, y asimismo por tener informe desfavorable de la Secretaria de Estado de Turismo.

- El Consejo Rector de Incentivos Regionales, en su reunión de 8 de octubre de 2019, acordó proponer la denegación por considerar que, de acuerdo con la documentación aportada por el interesado, el titular de la solicitud no es el explotador del hotel, por lo que el proyecto no cumple el requisito exigido por el artículo 16.1.a) del RD 899/2007, de 6 de julio, y asimismo, por no cumplir la empresa solicitante de los beneficios los requisitos exigidos en el artículo 15.1.e) del RD 899/2007, al no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social al momento de la solicitud de los beneficios.

- La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos adoptó en fecha 24 de octubre de 2019 el acuerdo de denegar los incentivos regionales por los motivos siguientes: i) considerar que, de acuerdo con la documentación aportada por el interesado en el momento de la solicitud, el titular de la solicitud no es el explotador del hotel, por lo que el proyecto no cumple el requisito exigido por el artículo 16.1.a) del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre y ii) no cumplir la empresa solicitante de los beneficios los requisitos exigidos en el artículo 15.1.e) del citado RD 899/2007, al no hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la Seguridad Social.

- El recurso potestativo de reposición interpuesto por la hoy recurrente contra el anterior acuerdo fue desestimado por resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de julio de 2020, contra el que se interpone el presente recurso contencioso administrativo.

Los motivos de impugnación del acto administrativo recurrido y la oposición a los mismos.

1. - La parte recurrente invoca en su demanda los siguientes motivos de impugnación del acto administrativo recurrido:

   i) Error en la valoración de la solicitud, pues la mercantil Atalaya Park Hotel & Resort S.L. resulta ser la única titular de la explotación del proyecto de inversión. Indica la parte recurrente que el motivo que llevó a la Administración a denegar la ayuda solicitada no es otro que el deducir, incorrectamente, la posibilidad de un acuerdo de colaboración comercial con Meliá Hotels S.A., cuando lo cierto es que la recurrente es la única mercantil titular del establecimiento y así será tras la ejecución del proyecto de inversión.

   Señala la parte recurrente que en la fecha de la solicitud de los incentivos tenía a su cargo, para la explotación del hotel que era su único centro de trabajo, 92 puestos de trabajo, y al objeto de acreditar que la actividad hotelera es desarrollada por la mercantil Atalaya Park Hotel & Resort S.L., ha aportado al expediente copia del pago del IAE de los ejercicios 2017 y 2019, impuestos de sociedades de la recurrente de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, liquidados antes de la solicitud, la licencia de apertura del establecimiento para la actividad de hotel y el certificado de registro de turismo de Andalucía.

   Además, la Memoria de incentivos regionales explica que Meliá Hotel viene desarrollando desde hace tiempo 4 modelos diferentes de explotación de sus hoteles: propiedad, gestión, alquiler y franquicia y, en el caso del contrato de gestión como el desarrollado en este caso, el propietario contrata mediante un acuerdo de colaboración con una cadena hotelera para que le aporte su "know how", sus canales de comercialización y su imagen para conseguir incrementar sus ingresos y reducir sus gastos, si bien la explotación y el titular del establecimiento sigue siendo la misma mercantil, sin que existan movimientos societarios que pudieran dar lugar a un cambio en el titular de la explotación y del proyecto objeto de subvención.

   Invoca la recurrente la jurisprudencia de esta Sala, que reconoce que las circunstancias personales del solicitante son de especial trascendencia, si bien en este caso no nos encontramos ante un supuesto de cambio de titularidad, ni de modificación del elemento subjetivo y, en todo caso, aunque no se haya producido un cambio del titular del proyecto de inversión, la jurisprudencia ( STS de 23 de febrero de 2018, recurso 3351/2015), admite la posibilidad de que la explotación de la actividad proyectada se asuma por un tercero en aquellos supuestos en los que el beneficiario no quede desligado de las obligaciones contraídas con la Administración, al tiempo que el artículo 41 del RD 899/2007 admite la posibilidad de cambios en la titularidad del beneficiario en determinados supuestos.

   ii) La mercantil Atalaya Park Hotel & Resort se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la seguridad social y conculcación del principio de proporcionalidad, pues la denegación de la ayuda se basa en una deuda de 111,48 euros, sin trámite de subsanación de tan ínfimo defecto, lo que vulnera el principio de proporcionalidad, si tenemos en cuenta las cantidades abonadas mensualmente a la TGSS por la recurrente, así como los importes del proyecto de inversión y la cuantía subvencionable, de 17 millones de euros y 2,8 millones de euros, respectivamente

   iii) Vulneración del principio de actos propios, pues en este caso nos encontramos ante una serie de actuaciones realizadas, con el beneplácito del mismo órgano que denegó la subvención, entre las que destaca la recurrente la validez otorgada a los distintos certificados positivos y que la Administración actuante ha sido autorizada hasta en tres ocasiones para poder comprobar el cumplimiento de las obligaciones sociales por la parte recurrente, sin que se haya manifestado reproche alguno hasta la resolución final. No se entiende que la Administración deniegue el expediente por una deuda de 111,48 euros, sin requerir previamente su subsanación ex artículo 73.2 de la Ley 39/2015 y la sucesión de informes y actos administrativos positivos durante la tramitación (entre otros, el informe de viabilidad ambiental) denotan una clara legalidad de lo actuado, produciéndose una frustración total de las expectativas de legalidad generadas por la Administración.

   iv) Lesión de los principios de buena fe y confianza legítima, pues no es lógico, ni ajustado a derecho, que la Administración deniegue una subvención de esta envergadura en base a una mera presunción o conjetura infundada, atendiendo a las específicas circunstancias concurrentes y al ajuste a derecho de lo actuado por el titular de la explotación, perjudicando notabilísimamente el patrimonio de la parte recurrente.

   En base a los anteriores fundamentos, la parte recurrente solicita a la Sala que reconozca la subvención procedente, que asciende a la cantidad de 2.809.585,44 euros, que resultan de aplicar el porcentaje del 16 % fijado en la valoración realizada por la Administración en el análisis del proyecto de inversión a la inversión de 17.559.909 euros, aceptada en dicho análisis, que deberá incrementarse con los correspondientes intereses de demora, que deben reconocerse desde los 90 días siguientes al 19 de noviembre de 2019, fecha en la que se notificó la resolución individual de denegación, esto es, desde el 19 de febrero de 2020.

2. - El Abogado del Estado se opuso a las pretensiones de la parte recurrente con las siguientes alegaciones:

   i) En relación con la titularidad de la explotación del proyecto de inversión, indica el Abogado del Estado que las implicaciones jurídicas del contrato de gestión no se acreditan en la documentación aportada con la solicitud de la subvención denegada, ni en la documentación aportada en el recurso administrativo, por lo que en función de lo afirmado en la Memoria del proyecto de inversión, debe concluirse, como hizo la Administración, que la empresa recurrente es la titular del proyecto, pero no lo va a gestionar por sí misma, de modo que, en consecuencia, la gestión y el riesgo de explotación va a ser asumido por el grupo hotelero Meliá Hotels S.A. y de ello resulta procedente la denegación de la subvención, ya que teniendo en cuenta la Memoria de inversión, la actividad objeto de la subvención no va a ser realizada por la empresa solicitante.

   ii) El artículo 15.1.e) del Reglamento de Incentivos Regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, establece que en ningún caso podrán acceder a los incentivos regionales las personas o entidades en las que concurra alguna de las circunstancias siguientes "...e) no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes" y la Tesorería General de la Seguridad Social ha emitido un certificado, de fecha 21 de agosto de 2019, en el que se hace constar que la empresa recurrente, en esa fecha, si mantiene deuda con la Seguridad Social, sin que corresponda valorar si la cuantía de las obligaciones de naturaleza pecuniaria de la empresa recurrente con la Tesorería General de la Seguridad Social, en relación con la cuantía del proyecto, conculca el principio de proporcionalidad, pues la apreciación de deudas con dicha Tesorería ineludiblemente es causa impeditiva para poder obtener las ayudas del sistema de incentivos regionales.

   iii) En cuanto a la alegación sobre la vulneración del principio de actos propios, el Abogado del Estado indica que el requerimiento de subsanación previsto en el artículo 73.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, no es aplicable al caso, pues se refiere dicho precepto a la subsanación de deficiencias formales de carácter documental, pero no permite la convalidación del incumplimiento de una obligación exigida para ser beneficiaria de las ayudas del sistema de incentivos regionales.

   iv) Rechaza el Abogado del Estado la alegación de la parte recurrente sobre la lesión de los principios de buena fe y confianza legítima, pues la denegación de la subvención no se basa en presunciones inciertas y sin base probatoria, sino que los motivos de la misma están explicitados en el acuerdo impugnado y consisten en el incumplimiento del requisito del artículo 16.1.a) del RD 899/2007, de 6 de julio, determinado dicho incumplimiento por la información proporcionada en la Memoria y en el incumplimiento del requisito exigido en el artículo 15.1.e) del Real Decreto 899/2007, determinado tal incumplimiento por el certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social.

   v) Se opone el Abogado del Estado a la cuantificación del importe de la subvención, siquiera a título meramente hipotético, pues la resolución recurrida es ajustada a derecho sin que por ello sea procedente determinar la cuantía de la subvención, ni siquiera a efectos procesales, por lo que el análisis técnico del proyecto se limitó a efectuar una propuesta al Consejo Rector solo para el caso de que la subvención fuera procedente, de forma que desde un punto de vista meramente procesal debería fijarse la cuantía del proceso como indeterminada.

   vi) Indica el Abogado del Estado que la alegación de la parte recurrente relativa a los intereses legales y de demora no puede prosperar, porque en la normativa reguladora de las ayudas de incentivos regionales hay que distinguir entre el acto de concesión de la ayuda, que se supedita al cumplimiento y acreditación de una serie de condiciones que se reflejan en la resolución (inversión, creación y mantenimiento de puestos de trabajo, etc.) y el pago de la ayuda propiamente dicha, que de conformidad con el artículo 34 del RD 899/2007, de 6 de julio, solo se produce una vez que el órgano competente de la correspondiente Comunidad Autónoma emite un informe positivo sobre el cumplimiento de condiciones de la concesión, o si como consecuencia de la resolución de un expediente de incumplimiento resultara reconocida una subvención pendiente de percibir, de forma que la concesión de la subvención no implica el derecho automático a su cobro, que solo se podrá solicitar una vez comunicado al interesado el informe positivo de cumplimiento de condiciones emitido por la Comunidad Autónoma y, a mayor abundamiento, cabe recordar que en el caso que nos ocupa no existe ni siquiera un acto de concesión de la ayuda, por lo que cualquier reclamación de intereses legales sobre una subvención no concedida carece de todo fundamento.

   En consecuencia con sus alegaciones, el Abogado del Estado solicita a la Sala que dicte sentencia que declare la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Sobre el primer motivo del recurso, en relación con la valoración de la solicitud de inversión y la condición de titular de la explotación del solicitante.

1. - La primera de las cuestiones que se plantea en este recurso exige examinar el significado y alcance del contrato de gestión hotelera que la sociedad recurrente, propietaria del hotel Atalaya Park, pretende celebrar con la cadena Meliá Hotels International, del que se hace expresa mención en la Memoria del Proyecto de Inversión.

Como se ha indicado, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos denegó, en su acuerdo de 24 de octubre de 2019, la solicitud de incentivos regionales formulada por la sociedad recurrente para un proyecto de modernización de un hotel de 4 estrellas, en primer término, por el motivo siguiente:

"Denegar los incentivos solicitados por considerar que, de acuerdo con la documentación aportada por el interesado en el momento de la solicitud, el titular de la solicitud no es el explotador del hotel, por lo que el proyecto no cumple el requisito exigido en el artículo 16.1.a) del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre."

La empresa recurrente alegó en su recurso potestativo de reposición contra el acuerdo de denegación de la subvención -y ha reiterado en su escrito de demanda-, que la cesión de la gestión de la instalación hotelera no supone la cesión de la explotación de esa instalación a la mercantil Meliá Hotels S.A., sino sencillamente una colaboración con ese grupo a fin de que aporte a la empresa recurrente su "know-how", sus canales de comercialización y su imagen, y frente a dichos argumentos, la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 2 de julio de 2020, mantuvo (FD 3º):

"Sin embargo, el alcance de dicho acuerdo de colaboración no se deduce ni de la documentación que fue aportada por la empresa recurrente con la solicitud de la subvención denegada, ni de la documentación aportada junto con el recurso, por lo que se concluye de lo afirmado en la Memoria del proyecto de inversión, que el proyecto no iba a ser gestionado por la empresa recurrente, y que, en consecuencia, la gestión y el riesgo de la explotación iba a ser asumido por el mencionado grupo hotelero."

Debe advertirse que, como la propia resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos reconoce, la denegación se basa en "lo afirmado en la Memoria del proyecto de inversión", en la que se hace referencia a un futuro contrato de gestión hotelera que la empresa solicitante de la inversión va a suscribir con Meliá Hotels S.A. una vez finalicen las obras de modernización de la instalación hotelera que se detallan en el proyecto de inversión. Se trata, por tanto, de un contrato inexistente en el momento de la solicitud, del que no se conoce ninguna particularidad ni cláusula concreta, más allá de la intención de su celebración, que la empresa solicitante de la subvención anuncia en la Memoria del proyecto de inversión.

En la Memoria del proyecto de inversión, apartado 1.6, la empresa recurrente Atalaya Park Hotel & Resort S.L. indica que "...cederá la responsabilidad de la gestión del complejo a la cadena hotelera Meliá Hotels International", y en el apartado 1.8 añade que "...la propietaria del Hotel Atalaya Park es la sociedad solicitante, Atalaya Park Hotel & Resort, S.L., pero la gestión del Hotel será responsabilidad de la cadena hotelera Meliá Hotel International."

En el mismo apartado 1.8 de la Memoria, la empresa solicitante diferencia entre 4 tipos distintos de explotación de los hoteles: propiedad, alquiler, franquicia y gestión, y respecto de este último precisa que "...la gestión del establecimiento es responsabilidad de Meliá Hotels International, pero la propiedad corresponde a un socio con el que se han acordado las condiciones de esta operación. Este tipo de modelo de explotación será el utilizado en el presente proyecto" (En la Memoria aparece destacada en negrita la definición del modelo de gestión y subrayada su última frase).

A la vista de la divergencia entre las partes, la primera de las cuestiones a resolver en este recurso es la del significado y alcance del contrato de gestión hotelera que la sociedad recurrente, propietaria del hotel Atalaya Park, pretende celebrar con la cadena Meliá Hotels International, del que hizo expreso anuncio en la Memoria del Proyecto de Inversión y que fundamentó el motivo primero de la denegación de la subvención.

El contrato de gestión hotelera es un contrato mercantil atípico, que no se encuentra definido en nuestros textos legales, si bien cabe considerar de utilidad para acercarnos a esta modalidad contractual la definición que ofrecía en su artículo 534.4 la Propuesta de Código Mercantil de junio de 2013, elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, del siguiente tenor literal:

"Por el contrato de gestión de establecimientos de alojamiento turístico, el empresario gestor se obliga a explotar un establecimiento de alojamiento, en nombre y por cuenta y riesgo de su titular, normalmente utilizando sus propias técnicas de gestión y signos distintivos, a cambio de una remuneración económica."

Así pues, a falta de cualquier concreta estipulación de un contrato que, como decimos, no estaba suscrito en la fecha de la solicitud de la subvención, lo característico del contrato de gestión hotelera como el que anuncia la parte recurrente en la Memoria de su proyecto de inversión, es que no existe ningún tipo de sucesión o de traslado de la titularidad del negocio hotelero, sino que el gestor se va a limitar a cumplir con el encargo del propietario de administrar o gestionar el establecimiento hotelero, además de la cesión del saber hacer y la marca hotelera, cuestiones que no afectan tampoco a la titularidad del negocio hotelero.

En el contrato de gestión hotelera, se insiste, no existe ninguna transmisión del negocio hotelero. El objeto del contrato no es otro que la gestión diligente del hotel que su propietario encomienda a la empresa gestora a cambio de una remuneración o unos honorarios, bien entendido que el gestor o administrador no va a actuar en su propio nombre sino en nombre y por cuenta del titular de la empresa hotelera.

Desde la perspectiva del empleo, elemento de especial importancia en los incentivos regionales como el que tratamos, el contrato de gestión hotelera tampoco implica ninguna clase de sucesión en la titularidad de la plantilla, que continúa correspondiendo al propietario del hotel.

En suma, el contrato de gestión hotelera no altera ni la titularidad del negocio hotelero, ni el régimen de responsabilidad del propietario, que continúa asumiendo los riesgos de la explotación del negocio hotelero.

A la vista de las notas características del contrato de gestión hotelera, y a falta de concretas y particulares estipulaciones de las partes que las contradigan, no pueden compartirse las tesis de la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, desestimatoria del recurso de reposición, que en base exclusivamente al anuncio en la Memoria del Proyecto de Inversión del propósito de celebración de un contrato de gestión hotelera, concluye que el alcance de acuerdo de colaboración supone que la mercantil Meliá Hotels S.A. va a asumir el riesgo de la explotación del negocio hotelero.

2- Una vez examinados los perfiles del contrato de gestión hotelera a que se refiere la empresa recurrente en la Memoria del proyecto de inversión, debemos examinar seguidamente si el anuncio en la Memoria del proyecto de inversión de celebración de dicho contrato constituye el motivo de denegación de la solicitud de subvención apreciada por la Administración demandada.

El artículo 16.1.a) del RD 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales, establece que

"1. Con carácter general son obligaciones del beneficiario:

a) Realizar la actividad y adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de los incentivos."

Esta Sala ha venido señalando el carácter personal de las subvenciones, y en este sentido, en nuestra sentencia 475/2020, de 18 de mayo (recurso 460/2019), hemos resaltado que dicho carácter se concreta en la obligación que se impone al beneficiario al cumplimiento de las condiciones de la subvención:

"De la Ley General de Subvenciones, así como de la jurisprudencia de esta Sala se deduce sin género de dudas el carácter estrictamente personal de las subvenciones, que beneficia y obliga al cumplimiento de sus condiciones al beneficiario de las mismas, definido por el artículo 11 como "la persona que haya de realizar la actividad que fundamenta su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión". Y es el beneficiario el obligado a cumplir el proyecto o realizar la actividad que fundamentó la concesión de la subvención y, en su caso, a reintegrar los fondos percibidos."

El criterio jurisprudencial de la Sala en relación con la cuestión que nos ocupa ha de completarse con los pronunciamientos en relación con los cambios en la forma de gestión del negocio hotelero contenidos en las sentencias de 30 de julio de 2013 (recurso 231/2012), 19 de octubre de 2015 (recurso 421/2014) y 2 de octubre de 2017 (recurso 4399/2016).

Es cierto que en estas tres sentencias se contempla el supuesto de cambios en la gestión del negocio hotelero sobrevenidos con posterioridad a la concesión de la subvención, que dieron lugar a expedientes de reintegro de las cantidades percibidas, a diferencia del presente caso, en el que el anuncio del contrato de gestión hotelera por el solicitante opera no como causa de reintegro, sino como una causa impeditiva de la concesión de la subvención, pero entendemos que los criterios jurisprudenciales que seguidamente expondremos son aplicables también en este caso, por razón de fundamentarse en una interpretación finalista de la subvención, aplicable a la institución en todas sus fases.

Decíamos en las sentencias de 19 de octubre de 2015 y 2 de octubre de 2017, con cita de la sentencia de 30 de julio de 2013:

"TERCERO.- El primer y principal motivo de anulación que aduce la demandante consiste en afirmar que no ha existido el incumplimiento que se le imputa; que la jurisprudencia avala una interpretación finalista de la subvención en la que lo relevante es el mantenimiento de la inversión -en este caso la explotación de una industria hotelera- con independencia de que su gestión se realice de forma directa o indirecta; que en este caso no ha habido incumplimiento pues Xeresa Golf, S.A. ha mantenido la inversión durante el plazo establecido y es propietaria de las instalaciones; y, en fin, que el contrato de arrendamiento de la explotación del complejo hotelero celebrado con la sociedad Meliá no supone incumplimiento de la condición 2.9, pues esta condición no obliga a que la beneficiaria mantenga directamente la gestión de la actividad y únicamente obliga al mantenimiento de la inversión.

Desde ahora queda anticipado que el planteamiento de la demandante debe ser acogido; y ello por razones sustancialmente coincidentes con las que expusimos, al resolver un caso análogo, en nuestra sentencia de 30 de julio de 2013 (recurso contencioso-administrativo 213/2012 ). Como en el litigio que ahora nos ocupa, también en aquel caso la Administración apreció que había existido incumplimiento de las condiciones de la concesión porque la actividad empresarial, también en aquel caso hotelera, no la realizaba directamente la empresa beneficiaria sino otra empresa distinta con la que aquélla había celebrado un contrato de arrendamiento. Pues bien, de la respuesta que dimos en nuestra citada sentencia de 30 de julio de 2013 , en concreto de su fundamento jurídico tercero, extraemos ahora los siguientes fragmentos:

" (...) En primer lugar, es preciso dejar establecido que no ha habido cambio en la titularidad, pues como la actora afirma y la Administración no desmiente, los bienes y el hotel siguen siendo propiedad de la empresa que obtuvo la ayuda y que acometió la inversión hotelera. Digamos ya, a este respecto, que resulta irrelevante el hecho puesto de relieve por la Administración sobre el montante de la deuda hipotecaria, superior a la valoración de la inversión acometida según el proyecto de inversión; en efecto, tal circunstancia, en contra de lo que afirma la resolución desestimatoria de la reposición, no afecta a la titularidad de los bienes en tanto que la sociedad propietaria cumpla con sus obligaciones de pagos hipotecarios y no fuese embargada. Por consiguiente, la sociedad receptora de la subvención no ha dejado en ningún momento de ser titular de la inversión.

[...]

No resulta relevante, en efecto, desde la perspectiva del mantenimiento de la inversión que la modalidad de gestión por un tercero pase de un contrato de gestión a uno de arrendamiento de industria, puesto que desde el primer momento la empresa inversora comunicó a la Administración que no lo pensaba gestionar directamente. Y no puede otorgársele la trascendencia que le otorga la Administración a las diferencias entre ambos tipos de contratos, pues los factores diferenciales puestos de relieve por la Administración (quién soporta el riesgo y el cambio de posiciones en cuanto al pago del canon) no son relevantes desde la perspectiva del mantenimiento de la inversión. Así, el que la empresa titular sea ahora la recipiendaria de un canon y que la responsable y directa beneficiaria o perjudicada por el mejor o peor resultado de la gestión sea ahora la empresa concesionaria no exime de riesgo empresarial a la titular del hotel, puesto que la eventual quiebra del mismo supondría la pérdida del citado canon y, en consecuencia, de su beneficio empresarial como dueña del hotel. Finalmente, el cambio en la posición jurídico empresarial de la empresa inversora tampoco es relevante desde la perspectiva del mantenimiento de la inversión. Por mucho que tras el cambio contractual sea una arrendadora de industria, como objeta la Administración, sigue siendo la titular de la inversión hotelera y la que en definitiva perdería la inversión realizada de fracasar la gestión del hotel, por lo que no deja de ser de un extremado formalismo sostener -en la perspectiva, insistimos, del mantenimiento de la inversión- que ha cambiado de actividad y que no mantiene ya su actividad como empresaria hotelera"."

Las anteriores consideraciones pueden ser trasladadas al caso presente, con la advertencia -que refuerza su aplicación- de que en los supuestos en los que recayeron las 3 sentencias precedentes de esta Sala los propietarios del hotel habían celebrado contratos de arrendamiento de industria de la actividad hotelera, no de gestión hotelera como sucede en el caso que nos ocupa, y es de resaltar que en el arrendamiento de industria la separación entre propiedad y gestión o administración se presenta de forma mucho más pronunciada y rígida que en el caso del contrato de gestión que ahora examinamos, pues en el arrendamiento de industria existe un desplazamiento de la posesión de la industria, que pasa a la empresa arrendataria a cambio de un canon a pagar al arrendador, mientras que en el contrato de gestión hotelera que ahora contemplamos, y según hemos señalado con anterioridad, no existe ninguna transmisión del negocio hotelero y es su propietario el que paga el canon al gestor a cambio de sus servicios, de forma que esta menor afectación del control y riesgo del negocio asumido por el propietario en el contrato de gestión hotelera ahora examinado que en el de arrendamiento contemplado en los pronunciamientos anteriores, aboga por la aplicación también en este caso de los criterios jurisprudenciales expuestos.

En efecto, en el contrato de gestión hotelera, como hemos tenido ocasión de exponer con anterioridad, no existe cese de la actividad, ni sucesión o transmisión de la titularidad del negocio hotelero, que se gestiona por la sociedad gestora por cuenta y riesgo del propietario del hotel, que paga un canon por dicha gestión.

En este sentido, es la sociedad propietaria del hotel que ha solicitado la subvención la única obligada a la adquisición, realización y pago de las inversiones que justifican subvención (las obras de modernización del hotel) que, además, de acuerdo con la Memoria del proyecto de inversión, son anteriores a la firma del contrato de gestión hotelera, así como también es el titular del negocio hotelero el único obligado a la ampliación de su plantilla con los puestos de trabajo que resulten comprometidos y al cumplimiento de las demás condiciones de la subvención que se determinen, como el relativo al nivel de autofinanciación, incluyendo el mantenimiento de todas las condiciones durante el plazo de vigencia que se fije en la resolución individual de la concesión, sin que pueda por tanto afirmarse que el contrato de gestión hotelera produzca ninguna clase de desvinculación de la sociedad titular del negocio hotelero del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención.

Cabe añadir que, al menos en el caso examinado en la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2013, la beneficiaria de la subvención era una empresa que explotaba un hotel con un contrato de gestión, circunstancia conocida por la Administración y que no supuso ningún obstáculo en aquella ocasión para la concesión de la subvención, pues el motivo que determinó el expediente de reintegro fue la sustitución del contrato de gestión inicial por un contrato de arrendamiento de industria, sin que la Administración haya razonado en el caso que ahora examinamos el cambio de criterio en relación con su precedente.

Las razones expuestas llevan a estimar el primer motivo del recurso contencioso administrativo, por considerar la Sala que el anuncio por el solicitante de la subvención de la futura firma de un contrato de gestión hotelera no impide, por sí solo, la realización por dicho solicitante de la actividad y la adopción del comportamiento que fundamenta la concesión de los incentivos.

Sobre el segundo motivo del recurso, que cuestiona el incumplimiento del requisito de hallarse el recurrente al corriente en el cumplimiento de las obligaciones frente a la Seguridad Social.

Ya hemos indicado que la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 24 de octubre de 2019, apreció la concurrencia de dos causas de denegación de la solicitud de la subvención de incentivos regionales, la primera por no considerar al titular de la solicitud el explotador del hotel, que ha sido objeto de examen en el fundamento de derecho anterior, y la segunda, el incumplimiento por la empresa solicitante de "...los requisitos exigidos por el artículo 15.1.e) del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , al no hallarse al corriente en cumplimiento de sus obligaciones frente a la Seguridad Social."

El artículo 15.1.e) del RD 899/2007, bajo la rúbrica de "requisitos para obtener la condición de beneficiario", dispone que:

"1. En ningún caso podrán acceder a los incentivos regionales las personas o entidades en las que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

[...]

e) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes."

La acreditación del cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social se efectuará, de conformidad con el artículo 22.1 del RD 887/2006, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, mediante la presentación por el solicitante ante el órgano concedente de las subvenciones de las certificaciones que se regulan en dicho precepto, que en caso de incumplimiento habrán de indicar, según dispone el indicado artículo en su apartado 2.b), "cuáles son las obligaciones incumplidas".

El artículo 23.3 del RD 887/2006 establece que la expresada certificación "tendrá validez durante el plazo de 6 meses a contar desde la fecha de expedición."

La sociedad recurrente acreditó encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, y por lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones frente a la Seguridad Social, constan probados en el expediente los siguientes hechos:

1) La empresa solicitante de los incentivos, Atalaya Park Hotel & Resort S.L. venía efectuando con regularidad los ingresos correspondientes a las liquidaciones de cotizaciones mensuales de la Seguridad Social, antes y después de la solicitud de los incentivos regionales (la solicitud tuvo entrada en el registro del Ministerio de Hacienda el día 12 de julio de 2018).

Así, constan en el expediente por haber sido acompañados con el recurso de reposición interpuesto el 17 de enero de 2020 contra la denegación de los incentivos, los importes liquidados por cotizaciones a la Seguridad Social de 36.044,73 euros (enero 2018), 38.044,76 euros (febrero 2018), 37.644,77 euros (marzo 2018), 39.007,58 euros (abril 2018), 40.662,97 euros (mayo 2018), 61.304,87 euros (junio 2018), siguió la empresa solicitante ingresando regularmente las cotizaciones correspondientes a los meses siguientes, de julio 2018 a junio 2019, cuyos concretos importes omitimos y continuó con el ingreso de las cotizaciones correspondientes a los meses sucesivos, por importes de 141.378,27 euros (julio 2019), 148.215,65 euros (agosto 2019), 120.763,60 euros (septiembre 2020), 91.709,70 euros (octubre 2020) y 62.700,17 euros (noviembre 2020). Igualmente están acreditados en el expediente otros ingresos en el período enero 2018 a noviembre 2019 de importes inferiores por diferentes conceptos.

2) La empresa recurrente acompañó su solicitud de incentivos regionales con certificado de estar al corriente en las obligaciones de Seguridad Social, emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 10 de julio de 2018, en el que se hacía constar que "no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social" (página 1216 del expediente), y volvió a presentar nuevo certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social, emitido con fecha de 18 de diciembre de 2018, en el que igualmente se indica que la recurrente "no mantiene deuda con la Seguridad Social" (página 1242 del expediente).

3) La Administración demandada, autorizada al efecto por la empresa recurrente, solicitó a la Tesorería General de la Seguridad Social certificado de estar al corriente en las obligaciones de la Seguridad Social y, en esta ocasión, la Tesorería certificó, con fecha de 21 de agosto de 2019, que la empresa solicitante de los incentivos "si mantiene deuda con la seguridad social" (página 1257 del expediente), sin ninguna clase de información o referencia sobre el concepto, importe o fecha de la deuda.

4) La denegación de los incentivos fue acordada por resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 24 de octubre de 2019, notificada a la solicitante el 20 de diciembre de 2019.

5) Consta en el expediente, acompañado al recurso de reposición, el documento de la Tesorería General de la Seguridad Social de reclamación de deuda a la empresa recurrente, de fecha 28 de diciembre de 2019, por el concepto de "compensación indebida IT" de marzo de 2019, correspondiente a 2 trabajadores, por importe de 92,88 euros de principal, más 18,58 de recargos, sumando un total a ingresar de 111,46 euros (página 1686 del expediente), así como el documento para el pago de la deuda por el importe indicado, emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social el 30 de diciembre de 2019 (página 1688 del expediente).

La empresa solicitante de los incentivos efectuó el pago del total de la citada deuda de 111,46 euros por transferencia bancaria de fecha 3 de enero de 2020.

6) Acompañó la empresa solicitante a su recurso de reposición certificado de situación de cotización, emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social el 16 de enero de 2020, en el que se indica que la indicada empresa "no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social en los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre 2019. Del período diciembre 2019 no existen datos actualmente, ya que dicho mes se liquida en enero 2020" (página 1690 del expediente).

7) En este recurso contencioso administrativo la recurrente acompañó la demanda con certificado de estar al corriente en las obligaciones de la Seguridad Social, emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social el 18 de enero de 2021), en el que se indica que "no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social."

Aunque la Sala considera, a la vista de la redacción del artículo 15.1.e) del RD 899/2007, antes transcrito, que la apreciación del incumplimiento del requisito de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social ha de operar en forma automática, en el sentido de que tal situación se acreditará por certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social de existencia de la deuda, sin que en el expediente de subvención quepa el debate sobre la procedencia o legalidad de la deuda, sin embargo en el presente caso concurren circunstancias relevantes cuya consideración no puede pasarse por alto.

1) la parte recurrente presentó dos certificaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, en julio y en diciembre de 2018, que acreditaban que estaba al corriente en esas fechas en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social. Si la Administración solicitó una nueva certificación en agosto de 2019 directamente a la Tesorería General de la Seguridad Social, debidamente autorizada por la empresa solicitante de los incentivos, fue porque el expediente de subvención, que tuvo entrada en el registro de la Subdirección General de Incentivos Regionales del Ministerio de Hacienda el 12 de julio de 2018, demoró en exceso su tramitación, por encima de los 6 meses del plazo máximo para resolver y notificar la resolución establecido por el artículo 26.2 del RD 899/2007, de forma que los dos certificados de hallarse al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social, presentados por la empresa solicitante de los incentivos en julio y diciembre de 2018, perdieron su eficacia que se extiende a los 6 meses siguientes a su expedición, según dispone el artículo 23.3 del RD 887/2006 antes mencionado.

2) La Administración demandada solicitó directamente a la Tesorería General de la Seguridad Social la certificación de cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social, que fue emitida el 21 de agosto de 2019, con la única expresión de que la empresa a la que se refiere el expediente "si mantiene deuda con la Seguridad Social", omitiendo por tanto la indicación de cuáles eran las obligaciones incumplidas, exigida por el artículo 22.2.b) del RD 887/2006, más arriba citado.

La Administración demandada actuó legítimamente al efectuar esta solicitud a la Tesorería General de la Seguridad Social, pues había sido previamente autorizada para ello por la empresa solicitante de los incentivos, pero no comunicó el resultado de la consulta al interesado y en base a dicho resultado dictó la resolución denegatoria de los incentivos, cuando precisamente por lo determinante de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el incumplimiento de los requisitos para la concesión de la subvención, y su contradicción con los certificados aportados por el interesado al expediente, debió haber concedido un trámite de alegaciones o de subsanación a la parte solicitante de los incentivos, de acuerdo con las previsiones del artículo 73.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que "En cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo."

3) Las actuaciones del expediente muestran la disposición de la empresa recurrente al cumplimiento de los requisitos para la concesión de la subvención y, en particular, al cumplimiento del requisito que ahora examinamos de hallarse al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social, pues una vez que conoció, por la notificación de la resolución denegatoria el 20 de diciembre de 2019, que el incumplimiento de este requisito fue una de las causas de la denegación de los incentivos, y sin que exista ninguna constancia de un conocimiento anterior, obtuvo los documentos de la Tesorería General de la Seguridad Social de reclamación de la deuda y de pago, de fechas 28 y 30 de diciembre de 2019 y efectuó el pago de la deuda que ascendía a 111,46 euros el 3 de enero de 2020. Y una vez satisfecha la deuda con la diligencia que se acaba de relatar, presentó con su escrito de reposición certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social de hallarse al corriente en sus obligaciones con la Seguridad Social, de fecha 16 de enero de 2020.

Cabe citar en este punto el precedente resuelto por sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2011 (recurso 6278/2009), por las similitudes que presenta con el asunto que ahora examinamos, pues en aquella ocasión la Administración demandada había igualmente denegado una subvención por el incumplimiento por el solicitante del requisito de hallarse al corriente de las obligaciones fiscales, por el mantenimiento de una deuda tributaria de 37,50 euros, estimando la Sala que la pendencia de este débito no pudo deberse a la voluntad consciente de la entidad recurrente, pues como ahora sucede la comunicación entre Administraciones imposibilitó que en el seno del procedimiento de subvención el interesado tuviera conocimiento de la pendencia de la deuda, como prueba el hecho de que procediera a liquidarla en cuanto tuvo conocimiento de su existencia a través de la resolución administrativa impugnada, y al apreciar la sentencia que citamos que la recurrente no había dispuesto de la oportunidad de subsanar el defecto, su pronunciamiento fue estimatorio del recurso.

En la presente ocasión los hechos son similares, pues cabe considerar que la parte recurrente no tuvo conocimiento de la pendencia de la deuda con la Seguridad Social, que tenía su origen en una compensación indebida por IT de 2 trabajadores en un determinado mes, conclusión esta que parece razonable tanto por la cuantía de la deuda (111,46 euros), en relación con las cotizaciones que venía efectuando la empresa recurrente antes indicadas, de entre 36.000 y 148.000 euros mensuales, y en relación también con la cuantía de la inversión proyectada de más de 17 millones de euros, como por el inmediato pago de dicha deuda por el recurrente en cuanto tuvo conocimiento de su existencia por la denegación de la subvención por dicha causa, presentando también sin demora a la Administración el correspondiente certificado de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones a la Seguridad Social, a lo que se añade como razón de la estimación del motivo de impugnación la omisión por la Administración del trámite de subsanación del artículo 73.2 de la Ley 39/2015 que, en atención a las circunstancias concurrentes que hemos expuesto, era de obligada exigencia en el presente caso.

Por las razones expuestas, procede la estimación del recurso contencioso administrativo también en su segundo motivo.

Sobre las pretensiones de la demanda de fijación por la Sala del importe de los incentivos regionales y la reclamación de intereses.

Al haber llegado la Sala en los apartados precedentes a la estimación de los dos primeros motivos del recurso contencioso administrativo, en los que la parte recurrente impugnaba las dos causas de denegación de los incentivos regionales, la conclusión no puede ser otra que la declaración de la procedencia de la concesión de los incentivos regionales en relación con el proyecto de inversión al que se refiere el expediente administrativo.

Ahora bien, la estimación de las pretensiones deducidas en este recurso ha de ser parcial, porque la parte recurrente solicita no solamente el reconocimiento de su derecho a la concesión de la subvención, sino también que se fije por la Sala su cuantía en el importe que reclama de 2.809.585,44 euros, que es el correspondiente a aplicar el porcentaje del 16% a la inversión propuesta y aceptada de 17.559.909 euros, y la Sala considera que la aplicación de los criterios de valoración de los proyectos que se detallan el artículo 11 del RD 162/2008 corresponde a los Órganos Gestores de administración de los incentivos regionales y a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que no pueden ser sustituidos por la Sala en este recurso que se ha limitado al enjuiciamiento de dos concretos requisitos de concesión de la subvención, sin entrar a examinar los indicados criterios de valoración, y sin que la Sala deba tampoco dar validez a los efectos de determinación de la cuantía de los incentivos regionales al documento de análisis del proyecto de inversión, que es una simple propuesta al Consejo Rector, que limitó -a su vez- su propuesta a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos a la denegación de la subvención por las dos únicas causas examinadas en este recurso.

Así hemos procedido en ocasiones anteriores en supuestos similares, en los que el pronunciamiento de la Sala se limitó al reconocimiento del derecho a la concesión de la subvención, ordenando la retroacción de actuaciones para que la Administración demandada fije la cuantía que corresponda, como es de ver, por todas, en las sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2010 (recurso 304/2008) y 4 de mayo de 2018 (recurso 4870/2016).

Tampoco puede prosperar la reclamación de intereses, porque no resulta de esta sentencia una cantidad líquida para calcularlos y porque el dies a quo de devengo de intereses que solicita la parte recurrente es el 19 de noviembre de 2019, fecha en la que la Dirección General de Fondos Europeos comunicó la resolución del expediente, sin tener en cuenta que en la normativa de los incentivos regionales la fecha de la resolución del expediente y de concesión de la subvención no determina su pago, que exigirá la aceptación por el beneficiario de las obligaciones que se indiquen en la resolución individual de concesión, de acuerdo con el artículo 27.1 del RD 899/2007 y el informe positivo de cumplimiento de condiciones emitido por la Comunidad Autónoma, según dispone el artículo 38, apartados 1 y 3 del RD 899/2007.

Conclusión y costas.

En consecuencia con lo razonado en los anteriores fundamentos, procede la estimación en parte del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil Atalaya Park Hotel & Resort S.L. contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 2 de julio de 2020, por el que se desestimó el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el acuerdo de 24 de octubre de 2019, por el que se deniega la solicitud de incentivos regionales en la zona de promoción económica de Andalucía.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, al haberse estimado en forma parcial las pretensiones deducidas en el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.