STS 1238/2021, 18 de Octubre de 2021

La representación procesal de Confilegal Editorial, S.L. interpuso el 30 de diciembre de 2020 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Procedimiento de Actuación contra la desinformación, aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, Comisión Delegada del Gobierno, en su reunión de 6 de octubre de 2020 y que fue publicado por Orden PCM/1030/2020, del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 22 de marzo de 2021.

En síntesis, la parte demandante alega lo siguiente:

1. La lucha contra la desinformación es cuestión de seguridad nacional, pero el Procedimiento de Actuación contra la desinformación impugnado implica, respecto del de 2019, que el Consejo de Seguridad Nacional, como Comisión Delegada del Gobierno, asume competencias correspondientes al Centro Nacional de Inteligencia, luego su actividad queda sustraída al previo control judicial que sí se prevé para su actuación en su ley reguladora.

2. El Procedimiento de Actuación contra la desinformación no dice que esté sometido al ordenamiento jurídico ni sujeto a control judicial previo, tal y como exigen la Ley 11/2020, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia (en adelante, Ley 11/2020) y la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia (en adelante, Ley Orgánica 2/2002); tampoco cita ley alguna que ampare las actividades que va a desarrollar; y nada dice de la normativa europea y nacional sobre protección de datos en las comunicaciones electrónicas (Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones).

3. Invoca como motivos de nulidad de pleno Derecho el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015), al infringir el artículo 20.1 de la Constitución, pues la actividad de monitorización, vigilancia e investigación del origen y propósito de la desinformación y su seguimiento implica una injerencia no prevista en la ley. Tal injerencia debe servir a un objetivo legítimo, sin que pueda justificarse en la "infodemia" que supone el COVID19, injerencia que se atribuye al Consejo de Seguridad Nacional al margen de toda autorización judicial, sin que conste ninguna "necesidad social imperiosa" que la justifique.

4. Incurre también en los motivos b) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, pues sólo cabe una regulación por ley orgánica sin que el Consejo de Seguridad Nacional tenga competencia para hacerlo y mediante este acuerdo. Y en fin, incurre en la causa de nulidad del artículo 47.2, también de la Ley 39/2015.

Conforme a lo expuesto, es pretensión de la actora la siguiente:

" SUPLICO A LA SALA tenga por presentada esta demanda, y previa la tramitación procedente, dicte en su día sentencia declarando nulo de pleno derecho, por los razonamientos expresados anteriormente, el Procedimiento de Actuación contra la Desinformación aquí impugnado".

Por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2021 se acordó conferir a la parte comparecida como demandada el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó la Abogacía del Estado en la representación que le es propia, el 30 de abril de 2021, solicitando que se dicte sentencia que inadmita o, en su defecto, desestime la pretensión de anulación del Acuerdo recurrido, para lo que alega en síntesis lo siguiente:

1. El Procedimiento de Actuación contra la desinformación no es una norma que regule la conducta ciudadana, sino la estructura u organización interna del Sistema de Seguridad Nacional en el que integra los componentes fundamentales según los mecanismos de enlace y coordinación que determine el Consejo de Seguridad Nacional ( artículo 18.2 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, en adelante Ley 36/2015). Sostiene así la falta de legitimación de la actora por los aspectos competenciales que invoca y subsidiariamente debe desestimarse la demanda.

2. Para sostener lo anterior, alega lo siguiente:

   1. El Procedimiento de Actuación contra la desinformación integra la información obtenida legalmente por esos organismos del Sistema de Seguridad Nacional, coordina a las autoridades, órganos y organismos de la Administración del Estado con competencias sobre este concepto de la desinformación y desarrolla la estructura que permita al Estado actuar en la comunicación pública o institucional frente las campañas de desinformación difundidas a través de las redes sociales.

   2. Frente a esas campañas busca articular una respuesta en el ámbito de la comunicación pública y de naturaleza exclusivamente política, todo conforme a los criterios de la Comisión Europea de 2018 en esta materia. Añade que en el nivel de comunicación política que regula el Procedimiento de Actuación contra la desinformación, la lucha contra la desinformación es una cuestión de Seguridad Nacional desde marzo de 2019 y que el Estado responde desde el Sistema de Seguridad Nacional en el ámbito de la comunicación política/estratégica.

   3. Respecto del Sistema de Seguridad Nacional expone que para conseguir objetivos de coordinación de la respuesta del Estado frente a la desinformación, el Consejo de Seguridad Nacional aprobó el Procedimiento de Actuación contra la desinformación impugnado al amparo de los artículos 18.2 y 21.1 de la Ley 36/2015. Con ese fundamento legal se limita a enlazar y coordinar a los organismos implicados: organiza el procedimiento de trabajo entre ellos para obtener una respuesta conjunta a las campañas de desinformación, exponiendo el papel del Departamento de Seguridad Nacional dentro del Procedimiento de Actuación contra la desinformación.

   4. Rechaza que se desapodere al Centro Nacional de Inteligencia, que es parte del Sistema de Seguridad Nacional, está adscrito al Ministerio de Defensa y actúa en el marco de los procedimientos aprobados por el Sistema de Seguridad Nacional ( artículo 9.1 de la Ley 36/2015), exponiendo cuáles son sus funciones [ artículos 4.a) de la Ley 11/2002 y 9.2 de la Ley 36/2015]. Por tanto, si el Centro Nacional de Inteligencia interviene las comunicaciones en el marco del Procedimiento de Actuación contra la desinformación, lo hace conforme a la Ley Orgánica 2/2002, sin que la demanda aporte prueba o argumento que cuestione su actuación.

   5. El Departamento de Seguridad Nacional tiene en el Procedimiento de actuación contra la desinformación un papel preponderante, pero no porque invada nada sino porque le corresponde actuar como Secretaría Técnica y órgano de trabajo permanente del Consejo de Seguridad Nacional (ex artículo 20.2 de la Ley 36/2015) que es una Comisión Delegada del Gobierno cuyas funciones desarrolla de manera no continuada en el tiempo, de ahí el apoyo permanente del Departamento de Seguridad Nacional.

   6. El Departamento de Seguridad Nacional es la columna vertebral del Sistema Nacional de Seguridad, único órgano dedicado exclusivamente a la Seguridad Nacional y le corresponde recibir la información suministrada por los componentes de dicho Sistema para el correcto desempeño por el Consejo de Seguridad Nacional (cfr. artículos 9.2, 11.1 y 19 de la Ley 36/2015).

   7. En consecuencia, que por el Sistema de Seguridad Nacional fluye información interviniendo el Departamento de Seguridad Nacional como nodo único y "órgano de trabajo permanente" del Consejo de Seguridad Nacional, recibe información de los organismos, órganos y autoridades con facultades en esta materia lo que permite que el Consejo o la Comisión Permanente contra la Desinformación puedan desarrollar sus funciones.

3. Rechaza los motivos de nulidad de pleno Derecho para lo cual con carácter general, parte del concepto de desinformación según la Comisión Europea, concepto que incluye las amenazas a procesos democráticos y a bienes públicos y que requieren una respuesta rápida. No se obliga a los Estados miembros para que adopten medidas jurídicas que limiten o restrinjan la libre expresión o información, sino que los Estados mediante declaraciones públicas institucionales o campañas informativas, den una respuesta política que combata las campañas de desinformación.

4. En cuanto a los concretos motivos de nulidad invocados, respecto del apartado a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, sostiene lo siguiente:

   1. Que la demanda confunde la naturaleza del Procedimiento de Actuación contra la desinformación y se configura como un recurso preventivo pues no identifica actuación alguna que lo haya vulnerado.

   2. Respecto de la Actuación 1 en el Nivel 1 del Capítulo 4. Niveles del Procedimiento "Monitorización y vigilancia: detección, alerta temprana, notificación y análisis", alega que los distintos órganos, organismos y autoridades responsables, actúan según sus facultades legales, requiriéndose autorización judicial si una investigación afecta a derechos fundamentales.

   3. La "monitorización y vigilancia" no es en sí una actividad tendente a cercenar la libertad de información de los periodistas, sino que designa las labores que cada organismo que forma parte del Nivel 1 desarrolla, entre ellos el Centro Nacional de Inteligencia. Su función es permitir que el Sistema de Seguridad Nacional detecte posibles campañas de desinformación a partir de las fuentes de información, accediendo a ellas manualmente o mediante de software de agregación y organización de información.

   4. La "monitorización" no es una actividad intrusiva, sigue los criterios marcados por la Unión Europea y los que prevé el Procedimiento son el primer pilar del Procedimiento de Actuación contra la desinformación según la Comisión Europea, de ahí que el Servicio Europeo de Acción Exterior (EUvsDisinfo) también hable de "monitorización".

   5. En cuanto a la Actuación 3 en el Nivel 1, Capítulo 4. Niveles del Procedimiento, "Investigación del posible origen, el propósito y seguimiento de su actividad", señala que las actividades del Centro Nacional de Inteligencia y demás órganos coordinados por el Procedimiento tienen su base en la Ley 36/2015 y se someten a controles judiciales.

5. En cuanto a los motivos de nulidad de los apartados b) y e) del artículo 47.1 y del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, opone lo siguiente:

   1. La demanda se basa en que el Procedimiento de Actuación contra la desinformación regula el libre ejercicio de los derechos fundamentales derivados del artículo 20 de la Constitución, lo que rechaza: ni es regulación de desarrollo ni impone límite alguno a su ejercicio sino que, como se ha visto, es una disposición de organización interna de la Administración General del Estado.

   2. Las medidas ejecutadas en aplicación del Procedimiento de Actuación contra la desinformación no son de censura previa ni vulneran la libertad de expresión o el secreto profesional, sino que son una estratificación de los niveles de respuesta del Estado en el ámbito de la gestión de la comunicación pública y así se prevé en el apartado 4 del Procedimiento según 4 niveles. Por tanto, detectada una desinformación la respuesta no está en limitar o prohibir la libertad de expresión de ciudadanos o de los medios, sino que en el campo de la comunicación institucional ofrece "respuestas a nivel de comunicación pública" en los Niveles 1 y 2 y hace "campañas de comunicación estratégica" en los Niveles 3 y 4, todo para defender a la población frente a campañas de desinformación que puedan producir un perjuicio público, a la imagen de España o a la estabilidad del sistema democrático (cfr. artículo 19 Ley 36/2015).

6. En resumen, los órganos, organismos y autoridades del Sistema de Seguridad Nacional relacionados con la desinformación tienen base para actuar conforme al ordenamiento jurídico en materia de protección de los derechos fundamentales, luego el Procedimiento de Actuación contra la desinformación ni ha sido dictado por un órgano sin competencia, ni al margen de todo procedimiento, ni vulnera los artículos 20 y 81 de la Constitución ni, a efectos del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, desarrolla derecho fundamental alguno ni los limita o infringe: se dicta en ejercicio de la facultad de autoorganización conforme al artículo 18.2 de la Ley 36/2015.

7. Finalmente concluye haciendo una amplia referencia a las actuaciones contra la desinformación en los países de nuestro entorno.

Por auto de 24 de mayo de 2021 se acordó el recibimiento del recurso a prueba con el resultado que consta en autos y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se abrió el trámite de conclusiones conforme al artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), concediendo a la actora el plazo de diez días para formular conclusiones sucintas, siendo lo más relevante de sus razonamientos lo que se expone en síntesis:

1. Según la contestación a la demanda, el Procedimiento de actuación contra la desinformación no es tanto un procedimiento de actuación contra la desinformación como un "procedimiento contra la desinformación", que descansa en unos Niveles de activación, de forma que si el primero -que es la base de los siguientes- lesiona derechos y libertades, arrastra a los otros tres y en este sentido todo el Procedimiento descansa en las actividades del Nivel 1, 1 y 3.

2. Respecto de los apartados 1 y 3 del Nivel 1, la cuestión no es que la "monitorización" y "vigilancia" las realice el Centro Nacional de Inteligencia sino quién las ordena y es la Secretaría de Estado de Comunicación o el Departamento de Seguridad Nacional, y ninguno tiene competencia.

3. El Procedimiento de Actuación contra la desinformación ordena que la información obtenida legalmente por el Centro Nacional de Inteligencia se integre en la Comisión Permanente contra la Desinformación, presidida por el Director del Departamento de Seguridad Nacional, con olvido del artículo 5.1 de la Ley 11/2002 que establece el carácter secreto de las informaciones o datos del Centro Nacional de Inteligencia.

4. El Procedimiento de Actuación contra la desinformación atribuye actividades de monitorización y vigilancia y de investigación del origen, propósito y seguimiento de la desinformación a órganos y organismos distintos del Centro Nacional de Inteligencia.

5. El propósito del Procedimiento de Actuación contra la desinformación es establecer una censura en los medios.

El suplico del escrito de conclusiones de la demandante es el siguiente:

" SUPLICO A LA SALA que, tenga por evacuado este escrito de Conclusiones, y tras los trámites oportunos, dicte en su día sentencia declarando nulo de pleno derecho, por todo lo razonado y acreditado, el Procedimiento de Actuación contra la Desinformación impugnado.

" Subsidiariamente

" Si la Sala estimase que no debe procederse a la nulidad total del Procedimiento, se solicita:

" La declaración de nulidad de los epígrafes 1 y 3 del Nivel 1 del Capítulo 4, Niveles, del Procedimiento de Actuación contra la Desinformación, por todo lo razonado y acreditado.

" Y subsidiariamente y en todo caso, se suplica a la Sala declare la nulidad de pleno derecho y consiguiente eliminación del mundo jurídico, en el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno que aprueba el Procedimiento de Actuación contra la Desinformación, del inciso, en el Capítulo 2 del Procedimiento, "Propósito y Objetivos", cuarto párrafo, de "completa y oportuna que provenga de fuentes contrastadas de los medios de comunicación y las Administraciones en el marco de la comunicación pública", tras "información veraz"."

Por diligencia de ordenación de 16 de junio de 2021 se concedió a su vez a la parte demandada el plazo de diez días para que presentara las suyas, con el resultado que consta en autos.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 12 de julio de 2021, se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar el acto, y el 18 de octubre se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

CUESTIONES PROCESALES PREVIAS.

1. Se impugna el Procedimiento de Actuación contra la desinformación (en adelante, el Procedimiento) aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, órgano que constituye una de las Comisiones Delegadas del Gobierno (cfr. artículo 3 del Real Decreto 399/2020, de 25 de febrero) y antes de entrar en el fondo del pleito se ventilan ya dos cuestiones procesales.

2. En la primera, la Abogacía del Estado opone como causa de inadmisibilidad la falta de legitimación activa de la demandante para impugnar el Procedimiento cuyo contenido es interno u organizativo, luego no tiene por destinatarios a los ciudadanos ni incide en sus derechos. Tal causa de inadmisibilidad se rechaza por las siguientes razones:

   1. Porque la propia demandante admite que carecería de legitimación si impugnase una norma doméstica o interna, de naturaleza puramente organizativa. Manifiesta así que no impugna el Procedimiento en su aspecto puramente organizativo, sino porque fruto de la nueva organización se realizarán actuaciones externas por órganos distintos del Centro Nacional de Inteligencia que afectan a derechos fundamentales al margen de las garantías que sí se exigen a ese organismo.

   2. Desde tal razonamiento plantea que el Procedimiento impugnado afecta a los ciudadanos en general y, en concreto, a la esfera de intereses de la actora como medio de comunicación, aspecto en el que radica el beneficio que obtendría con la nulidad del Procedimiento o el perjuicio si se confirmara: enjuiciarlo es cuestión de fondo y pretenderlo de esta Sala es lo que la legitima.

3. La segunda objeción es la invocada esta vez por el demandante y también se rechaza. En su escrito de conclusiones sostiene que como se alega la infracción de derechos fundamentales, debe intervenir en este proceso el Ministerio Fiscal como parte, lo que se rechaza: si la actora hubiese querido tal intervención bastaba con que hubiera promovido este recurso por los trámites del procedimiento especial del Capítulo I del Título V de la LJCA; al no haberlo hecho así, la relación jurídico procesal se ha constituido por las reglas generales del Capítulo I del Capítulo IV de la citada ley.

NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DE ACTUACIÓN CONTRA LA DESINFORMACIÓN.

1. En lo formal, el Procedimiento impugnado, pese a su denominación, no es un "procedimiento" en el sentido jurídico-administrativo del término, esto es, un " conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración", por seguir la definición de la Ley 39/2015 (cfr. Preámbulo II, párrafo final); tampoco es una disposición general o reglamentaria -calificación que no sin expresiones equívocas llegan a sostener ambas partes- pues no tiene vocación normativa o reguladora, ni se integra en el sistema de fuentes, de ahí -se anuncia ya- lo errado de invocar la causa de nulidad del artículo 47.2 de la citada Ley 39/2015.

2. El Procedimiento impugnado cabe identificarlo como un plan de organización y método de actuación o "protocolo", incluso como una instrucción interna, es decir, prevé qué y cómo actúan los órganos y organismos competentes integrados en el Sistema de Seguridad Nacional ante un fenómeno que afecta a la Seguridad Nacional: concreta criterios de actuación y objetivos, más los órganos y organismos preexistentes que intervienen ejerciendo unas potestades no atribuidas ex novo sino también preexistentes.

RELACIÓN DEL PROCEDIMIENTO IMPUGNADO CON EL SISTEMA DE SEGURIDAD NACIONAL.

1. De entrada ya se deja constancia que, con el Procedimiento impugnado, como con el anterior de 15 de marzo de 2019, España actúa en el sentido iniciado por la Unión Europea a partir del Plan de Acción contra la desinformación, aprobado por el Consejo Europeo de 5 de diciembre de 2018.

2. De esta manera el Procedimiento impugnado tiene por objeto la desinformación, entendiéndose no en una acepción coloquial o vulgar sino en su definición jurídica, definición que toma el Procedimiento impugnado de la Comunicación COM (2018) 236 de la Comisión Europea: por "desinformación" entiende la " información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público".

3. La desinformación a la que se refiere el Procedimiento se cualifica por su finalidad -difundir una información inveraz y hacerlo con un fin intencionadamente torcido: desinformar- e intensidad. Implica la difusión sistemática y masiva de información inveraz, potenciada en el entorno digital, difuso y complejo, por el que fluyen nuevas formas de obtener y dar información, y todo con el fin de incidir en la población, desinformándola e incidiendo en los procesos democráticos y electorales y que por razón de su entidad y origen puede considerarse como peligro para la Seguridad Nacional.

4. Como acaba de decirse, se está ante una desinformación que afecta a la Seguridad Nacional y a estos efectos, para evitar de nuevo expresiones coloquiales, no está de más recordar que normativamente por "Seguridad Nacional" se entiende "... la acción del Estado dirigida a proteger la libertad, los derechos y bienestar de los ciudadanos, a garantizar la defensa de España y sus principios y valores constitucionales, así como a contribuir junto a nuestros socios y aliados a la seguridad internacional en el cumplimiento de los compromisos asumidos" ( artículo 3 de la Ley 36/2015, que debe relacionarse con su artículo 10).

5. Como la desinformación objeto del Procedimiento afecta a la Seguridad Nacional, la actuación contra la misma se inserta en la lógica del Sistema de Seguridad Nacional, que también responde a un concepto normativo: es el "... conjunto de órganos, organismos, recursos y procedimientos, integrados en la estructura prevista en el artículo 20 de esta ley , que permite a los órganos competentes en materia de Seguridad Nacional ejercer sus funciones" (cfr. artículo 18.1 de la Ley 36/2015).

6. Por tanto, este Sistema, como todo "sistema", responde a unos principios y objetivos, en lo orgánico se forma por un conjunto coordinado de órganos y organismos coincidentes competencialmente en una materia y ámbito de actuación, y funcionalmente por los recursos y procedimientos que les están normativamente atribuidos para ejercer sus funciones. En este caso tal sistema se refiere a un objetivo jurídicamente definido como es la Seguridad Nacional en general y, en particular, reaccionar frente a la desinformación como amenaza específica.

7. Lo dicho exige entender el complejo esquema que conforma el Sistema de Seguridad Nacional, para lo cual se expondrá brevemente su régimen general y su modulación respecto del Procedimiento impugnado como actuación específica dentro del Sistema Nacional de Seguridad. Finalmente se abordarán los motivos de impugnación referidos a concretas actuaciones.

RÉGIMEN ORGÁNICO DEL SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD.

1. El Sistema de Seguridad Nacional se integra por los órganos y organismos relacionados en el Título II de la Ley 36/2015. Lo dirige el Presidente del Gobierno y le asiste el Consejo de Seguridad Nacional, que, como se ha dicho, es una Comisión Delegada del Gobierno y en este caso es el órgano autor del Procedimiento impugnado.

2. Por su naturaleza de Comisión Delegada del Gobierno, el Consejo de Seguridad Nacional se integra por el Presidente del Gobierno, los miembros del Gobierno que relaciona, el Jefe Gabinete de Presidencia del Gobierno, el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, el Director del Centro Nacional de Inteligencia, los Secretarios de Estado que relaciona y asiste a sus reuniones el director del Departamento de Seguridad Nacional, más otros elementos que no son del caso (cfr. artículo 21.3. 5. 6 y 7 de la Ley 36/2015).

3. Tanto el Presidente del Gobierno como el Consejo de Seguridad Nacional cuentan con el Departamento de Seguridad Nacional, órgano especialmente relevante en el Sistema de Seguridad Nacional y que, como veremos, centra la impugnación de la parte demandante. Al tiempo de aprobarse el Procedimiento estaba regulado por el artículo 3.7 del Real Decreto 136/2020, de 27 de enero, por el que se reestructura la Presidencia del Gobierno.

4. En lo que ahora interesa, este Departamento de Seguridad Nacional asesora y apoya al Presidente del Gobierno, ejerce para el Consejo de Seguridad Nacional la función de Secretaría Técnica y es el órgano de trabajo permanente por razón del régimen de reuniones del Consejo; mantiene y asegura el funcionamiento del Centro de Situación para seguimiento y gestión de las crisis, impulsa el desarrollo e integración del Sistema de Seguridad Nacional y la gestión. Cuenta con Comités Especializados que son órganos de apoyo que se integran según los ámbitos de actuación definidos en la Estrategia de Seguridad Nacional o en función de las necesidades.

5. Y a propósito de la referencia a la "gestión de la crisis", por su incidencia en este litigio, no está de más recordar cuál es su significado jurídico: por tal gestión se entiende el " conjunto ordinario de actuaciones dirigidas a detectar y valorar los riesgos y amenazas concretos para la Seguridad Nacional, facilitar el proceso de toma de decisiones y asegurar una respuesta óptima y coordinada de los recursos del Estado que sean necesarios" ( artículo 22.1 de la Ley 36/2015).

MODULACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD RESPECTO DE LA DESINFORMACIÓN.

1. Entrando ya en la exposición y explicación del Procedimiento, su "Propósito y objetivo" se establecen en el epígrafe 2 in fine y se desarrollan en los sucesivos epígrafes. Centrándonos en lo ahora litigioso, hay que estar a los tres primeros objetivos en la lucha contra la desinformación: identificar y definir los órganos, organismos y autoridades del sistema; establecer cuatro niveles para la prevención, detección, alerta temprana, análisis, respuesta, y evaluación y describir los cometidos específicos implicados para esos niveles. Tales objetivos apenas difieren del Plan de Actuación contra la desinformación, aprobado por el Consejo Europeo de 5 de diciembre de 2018 ni del Procedimiento anterior de 2019.

2. En lo organizativo -primer objetivo- el Procedimiento modula el organigrama del Sistema de Seguridad Nacional en estos términos:

   1. Intervienen el Consejo de Seguridad Nacional -luego la estructura ya expuesta-, y el Comité de Situación, creado por acuerdo del Consejo de 1 de diciembre de 2017 (acuerdo hecho público por Orden PRA/32/2018, de 22 de enero). Al tiempo de aprobarse el Procedimiento lo presidía con carácter ordinario la Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia y, en su caso, el Presidente del Gobierno. Tal Comité cuenta con el apoyo del Departamento de Seguridad Nacional que ejerce como Secretaría Técnica y órgano permanente de trabajo y actúa de acuerdo con las directrices del Consejo de Seguridad Nacional.

   2. Se incluye una Comisión Permanente contra la desinformación (en adelante, Comisión Permanente) que ejerce la coordinación interministerial, actúa a nivel operacional y ofrece valoración técnica y operativa respecto de posibles campañas de desinformación.

   3. Tal Comisión Permanente está integrada por el Director del Departamento de Seguridad Nacional que la preside y ejerce la secretaría, por el Secretario de Comunicación que la coordina, más el Centro Nacional de Inteligencia, la Secretaría de Estado de Seguridad mediante su Gabinete de coordinación y estudios, la Dirección General de Comunicación, Diplomacia Pública y Redes del Ministerio de Asuntos Exteriores, la Secretaría de Estado de Transformación Digital e Inteligencia Artificial y los expertos que se convoquen, tanto de las Administraciones como del sector privado.

3. Como se ha expuesto en el punto 1, el Procedimiento prevé los cuatro niveles ahí citados que activan la intervención del Sistema de Seguridad Nacional ante un caso de desinformación. En este pleito interesa el Nivel 1 que se describe así: " Nivel con capacidad para actuar a nivel técnico de detectar, realizar la alerta temprana y notificar según su comunidad de referencia"; y dentro del Nivel 1, interesa la actuación 1 consistente en "Monitorización y vigilancia", que supone detectar y hacer un primer análisis; y la actuación 3 que consiste en la "investigación del posible origen propósito y seguimiento de la campaña" de desinformación.

4. Intervienen en este Nivel 1, actuaciones 1 y 3, el Departamento de Seguridad Nacional, el Centro Nacional de Inteligencia, la Secretaría de Estado de Transformación Digital e Inteligencia Artificial, el Gabinete de coordinación y estudios, Secretaría de Estado de Seguridad y la Dirección General de Comunicación, Diplomacia Pública y Redes.

PLANTEAMIENTO DE LA DEMANDANTE.

1. Expuesto lo anterior, la cuestión es qué infracción del ordenamiento jurídico advierte la demandante en el Procedimiento impugnado. Para dar con ello ya se ha resumido su planteamiento en los Antecedentes de Hecho Tercero y Sexto de esta sentencia, así como al desestimar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado (cfr. Fundamento de Derecho Primero.2); aun así es preciso recordarlo y resumirlo aún más para dejar claro cuál es el planteamiento que esta Sala deduce.

2. Entendemos así que no cuestiona como realidad el fenómeno de la desinformación como peligro para la Seguridad Nacional, tampoco que el Estado reaccione frente a las campañas de desinformación: en definitiva, la Sala entiende que la demandante admite en el Procedimiento impugnado un fin legítimo y que lo admite desde la comprensión de qué es la Seguridad Nacional, lo que quizás explique que no haya atacado el anterior Procedimiento de 2019.

3. Lo cuestionado es el reparto competencial entre los órganos, organismos y autoridades que desde el Sistema de Seguridad Nacional intervienen en las actuaciones derivadas del concreto Procedimiento impugnado, pero con un matiz: la demandante no cuestiona un determinado organigrama, es más, como se ha dicho ya, admite que carece de legitimación para cuestionarlo. Lo que plantea es la reforma que se ha hecho en el Procedimiento respecto del anterior de 2019 desde el punto de vista orgánico en tanto que incide en quién asume las actuaciones 1 y 3 del Nivel 1.

4. En términos ciertamente equívocos la demandante sostiene algo que es una obviedad: que en el Procedimiento impugnado la desinformación pasa a ser cuestión de Seguridad Nacional. Ahora bien, el sentido que da a sus palabras no responde a esa obviedad y lo que quiere decir es que mientras que en el de 2019 la actuación frente a la desinformación se basaba en la Comisión Permanente presidida y dirigida desde la Secretaría de Estado de Comunicación, en el impugnado la preside el Departamento de Seguridad Nacional, pasando esa Secretaría de Estado a ejercer una función coordinadora.

5. De esta manera, la demandante centra lo litigioso en el protagonismo del Departamento de Seguridad Nacional cuando la Seguridad Nacional compete al Centro Nacional de Inteligencia, que queda desapoderado de las funciones atribuidas por el artículo 4 de la Ley 11/2002, funciones que desempeña -y aquí estaría el meollo de su impugnación- bajo control judicial (cfr. Ley Orgánica 2/2002). Para la demandante, como el Departamento de Seguridad Nacional y la Secretaría de Estado de Comunicación invaden competencias del Centro Nacional de Inteligencia, se erigen en un "CNI bis" según expresión suya, sin que los funcionarios de esos órganos estén habilitados, luego actúan sin control judicial. Y este planteamiento lo adereza con los motivos de nulidad de pleno Derecho que invoca.

JUICIO DE LA SALA RESPECTO DE LOS MOTIVOS GENERALES DE IMPUGNACIÓN.

1. Alega la demanda que para las actuaciones que prevé, el Procedimiento no hace referencia alguna "al sometimiento al ordenamiento jurídico" ni cita ley alguna que lo ampare, lo que se rechaza por lo siguiente:

   1. Partimos de la naturaleza jurídica del Procedimiento impugnado -lo que ya se ha expuesto- y de que sus previsiones se refieren a órganos y organismos preexistentes, que ejercen unas competencias también preexistentes, todo con arreglo a una normativa previa reguladora.

   2. Formalmente no es exigible, por tanto, que en el texto del Procedimiento se deba hacer constante proclamación de que todas sus previsiones son conformes al ordenamiento jurídico: tal sometimiento se sobreentiende para cualquier actuación administrativa de cualquier Administración. En este caso basta hacer el esfuerzo de leer las normas hasta ahora citadas y así, por ejemplo, si se trata del Centro Nacional de Inteligencia basta estar al artículo 2.1 de la Ley 11/2002. Cosa distinta será que el Procedimiento en sí incurra en una infracción del ordenamiento, o que al actuar lo hagan los órganos y organismos involucrados.

   3. Que el Consejo de Seguridad Nacional está normativamente apoderado para elaborar y aprobar un instrumento de actuación - es el caso del Procedimiento impugnado- se deduce sin especial dificultad del artículo 21.1 de la Ley 36/2015 en relación con su artículo 18.2, de los que se deduce un abanico de competencias. Así se hizo con los anteriores sin que la actora dudase de su legalidad y frente a esa evidencia normativa ningún esfuerzo hace la demanda para razonar y demostrar que no hay norma que apodere al Consejo de Seguridad Nacional para elaborar y aprobar el Procedimiento impugnado.

   4. Que como sucedáneo de razonamiento se alegue que el Procedimiento no hace referencia alguna a la Directiva 2002/52 -sin más cortesía procesal en la cita- a nada conduce: la carga procesal de la demandante es razonar en qué aspectos la infringe y no confundir lo que considera una exigencia de motivación con eventuales infracciones en que pueda incurrirse al aplicar el Procedimiento.

2. Como se ha dicho, lo realmente ilegal para la demandante es que el Procedimiento desapodera al Centro Nacional de Inteligencia lo que implica que respecto de las actuaciones 1 y 3 del Nivel 1 las realizarán el Departamento de Seguridad Nacional y la Secretaría de Estado de Comunicación, luego sin el control judicial que prevé la Ley Orgánica 2/2002; más en concreto sostiene que el hecho de que la Comisión Permanente la presida, según el Procedimiento, el Director del Departamento de Seguridad Nacional, supone que en un aspecto la Seguridad Nacional deja de depender del Centro Nacional de Inteligencia para hacerlo de lo que denomina como "Moncloa".

3. Si por "Moncloa" entiende la demandante el Gobierno, algo deberá suponer, por lo pronto, que el Sistema Nacional de Seguridad -en el que se insertan todos los órganos y organismos que se vienen considerando- lo dirija el Presidente del Gobierno, para lo que cuenta con la asistencia del Consejo de Seguridad Nacional y ambos con el apoyo del Departamento de Seguridad Nacional y algo deberá suponer que el citado Departamento se inserte en la Presidencia del Gobierno [ artículo 20.1 y 2 de la Ley 36/2015 en relación con el artículo 3.1.a) y 7 del Real Decreto 399/2020 ya citado]. Luego normativamente es obvia la identificación con "Moncloa": nada innova el Procedimiento.

4. En cuanto al Centro Nacional de Inteligencia cabe decir lo siguiente:

   1. Habrá que recordar que su relación con el Sistema de Seguridad Nacional se prevé funcionalmente y con carácter general en el artículo 9.2 de la Ley 36/2015, atribuyéndole un haz de funciones que no son ajenas a las actuaciones del Nivel 1.

   2. Añádase que en lo orgánico el Director del Centro Nacional de Inteligencia forma parte del Consejo de Seguridad Nacional y que como organismo se integra en la Comisión Permanente a la que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho Quinto.2.2º y 3º. Por tanto, contemplándose el Procedimiento desde la lógica de un sistema, ahora el de la Seguridad Nacional, ya hemos dicho que implica la actuación de una serie de órganos y organismos -cada uno según sus competencias- más otras autoridades e incluso particulares, también según su cometido.

   3. El Centro Nacional de Inteligencia no es ni se asimila a un organismo identificado con una administración independiente, en el sentido que tienen dicha tipología de entidades de Derecho público dotadas de la autonomía e independencia funcional que las caracteriza: es un organismo instrumental del Gobierno, está sujeto a sus directrices y sus actuaciones serán acordes, entre otros, con el principio de coordinación respecto de los objetivos de inteligencia que le fije ( artículos 1, 2.3 y 3 de la Ley 11/2002).

   4. De esta manera, al integrarse en el Sistema Nacional de Seguridad participa de sus objetivos y actuará en su consecución dentro de sus concretas atribuciones, luego al no ser controvertido que la desinformación de la que trata el Procedimiento afecta a la Seguridad Nacional, las actuaciones 1 y 3 del Nivel 1 del Procedimiento, en aquello en lo que intervenga el Centro Nacional de Inteligencia, las hará con sujeción a su normativa de funcionamiento.

   5. Entenderlo de otra forma llevaría a algo más grave, es decir, en la hipótesis de que las actuaciones 1 y 3 del Nivel 1 implicasen actos para cuya ejecución se afecten derechos y libertades fundamentales (cfr. artículo Único.1 de la Ley Orgánica 2/2002), de no hacerse de acuerdo con los límites y garantías legales y, además, por órganos incompetentes, no estaríamos ante una mera ilegalidad administrativa sino ante delitos contra las garantías constitucionales, previstos y castigados en el Código Penal, lo que haría que el Procedimiento impugnado incurriese en el supuesto de nulidad del apartado d) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, algo que ni siquiera plantea la demandante.

   6. Por último, conviene añadir que el Centro Nacional de Inteligencia, como todo organismo público, queda adscrito a un Departamento ministerial, en este caso depende orgánicamente del Ministerio de Defensa ( artículo 7.1 de la Ley 11/2002), y en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con sus competencias y según sus reglas de procedimientos, informa al Presidente del Gobierno y Ministros y queda sujeto a las directrices, órdenes, etc. que reciba del Presidente del Gobierno y del Gobierno de quien depende, lo que permite que le vengan dadas desde el Consejo de Seguridad Nacional como de aquellos órganos del Sistema Nacional de Seguridad a través de los que actúa el Presidente del Gobierno o el Consejo de Seguridad Nacional.

5. En definitiva, que el Centro Nacional de Inteligencia mantiene sus funciones y del artículo 18.1 de la Ley 36/2015 se deduce que actúa con sujeción a su propia normativa respecto de las actuaciones a las que se refiere el Procedimiento. Dicho precepto prevé que el Sistema de Seguridad Nacional responda a una estructura en la que se integran los órganos y organismos competentes en materia de Seguridad Nacional de tal forma que se les permita ejercer sus funciones, lo que reafirma el artículo 22.2 al prever que en la gestión se implicarán "... los diferentes órganos que componen la estructura del Sistema de Seguridad Nacional, según sus competencias y de acuerdo con la situación de crisis que se produzca".

JUICIO DE LA SALA SOBRE LOS MOTIVOS DE NULIDAD DE PLENO DERECHO.

1. Entrando en los concretos motivos de nulidad de pleno Derecho, la demandante los refiere tanto a los aspectos de funcionamiento que prevé el Procedimiento como al reparto competencial en que basa el meollo de su demanda. Los motivos invocados son los de los apartados a), b) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 respecto del Nivel 1, actuación 1 - "monitorización y vigilancia"- y actuación 3 -investigar el posible origen, propósito y seguimiento-. Ya se ha dicho que rechazamos el supuesto de nulidad del artículo 47.2 de la Ley 39/2015 -no el artículo 46.2 como dice la demanda- pues el Procedimiento impugnado no es una disposición reglamentaria.

2. Se rechaza la concurrencia de la causa a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 por las siguientes razones:

   1. La demanda apela a expresiones ciertamente contundentes, y lo hace sin contenido jurídico: se limita a decir que el Procedimiento es una "injerencia", una "censura previa encubierta" y que lesiona el artículo 20.4 de la Constitución, y todo respecto de unas actuaciones ya presentes en el Procedimiento de 2019, actuaciones que por lo demás no son ajenas a las previstas en los Pilares del Plan de Actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo Europeo de 2018 ya citado.

   2. Frente a esas expresiones coloquiales se recuerda que el Procedimiento fija unos objetivos y su ejecución será conforme a las competencias de los órganos que intervengan, luego, como se ha dicho ya, que la Comisión Permanente la presida el director del Departamento de Seguridad Nacional no quita para que, en la hipótesis de que esas actuaciones afecten a derechos constitucionalmente tutelados, si fuera precisa la intervención de Centro Nacional de Inteligencia esta se lleva a cabo de acuerdo con su ley reguladora.

   3. En todo caso, en la pieza de medidas cautelares incoada en este recurso, dictamos el auto de 4 de marzo de 2021 denegatorio de la medida cautelar pretendida y ya advertíamos, a efectos de la cognición de la tutela cautelar, algo que, lejos de enmendarse en la demanda, se confirma y que ya se declara definitivamente:

   " ... [la demandante no] hace mención a ninguna actuación administrativa precedente que, con base en los procedimientos preexistentes que se mencionan en la Orden, hicieran albergar, con fundamento razonable, la verosimilitud de los riesgos de lesión de derechos fundamentales que expone la actora.

   (...)

   " ...no se advierten elementos en la Orden recurrida que la conviertan, por si misma, una base jurídica para incidir sobre el contenido de la información facilitada por los medios de comunicación o por cualquier persona a través de los distintos cauces de expresión e información, ni tampoco que atribuya a las diferentes estructuras administrativas que diseña ningún tipo de competencia o facultad para intervenir en el ejercicio de los derechos fundamentales invocados. Por ende, tampoco cabe apreciar, in icto oculi, de un vistazo, que concurran en la Orden impugnada los vicios de incompetencia manifiesta por razón de la materia o la vulneración el principio de reserva de ley orgánica que aduce la parte recurrente.

   (...)

   " La previsión de niveles de activación estructurados en las distintas funciones y capacidades que ya tienen atribuidas, se traducen en actuaciones en las que no cabe apreciar, con la evidencia que pretende la actora, que puedan tener incidencia en la libertad fundamental a "comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio" ( art. 20.2 CE )."

3. Se rechaza la causa b) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, también invocada sin el debido rigor jurídico: como la demandante da por hecho que se infringe el artículo 20 de la Constitución, concluye que el contenido del Procedimiento impugnado es propio de una ley orgánica de desarrollo. Pues bien, aparte de lo ya dicho respecto de la naturaleza del Procedimiento, basta indicar que este motivo de nulidad rige en las relaciones competenciales entre órganos administrativos, luego es ajeno a la pretendida infracción del principio, así hay que deducirlo, de reserva de ley orgánica.

4. Y la misma confusión en que incurre la demandante se advierte en la causa del apartado e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015: confunde la omisión del procedimiento administrativo que llevó al acuerdo que aprueba el Procedimiento impugnado con algo ajeno al ejercicio de una potestad administrativa, en este caso que no se haya aprobado el Procedimiento impugnado según el procedimiento para la elaboración de normas con rango de ley.

COSTAS.

1. De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la LJCA no se hace imposición de costas a la parte demandante.

2. En efecto, si bien se rechazan todas las pretensiones de la demandante en cuanto al fondo, lo cierto es que se ha desestimado la causa de inadmisibilidad invocada por la Abogacía del Estado.

Que con rechazo de la causa de inadmisibilidad invocada por la Abogacía del Estado, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de CONFILEGAL EDITORIAL, SL contra el Procedimiento de Actuación contra la desinformación, aprobado el 6 de octubre de 2020 por el Consejo de Seguridad Nacional, publicado por Orden PCM/1030/2020, y debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándolo.

No se hace imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.