ATS, 21 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Octubre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 21/10/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3407/2021
Materia: SANIDAD. SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3407/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 21 de octubre de 2021.
El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, declaró un nuevo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS- COv-2, prorrogado por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, desde las 00:00 horas del 9 de noviembre de 2020, a las 00:00 horas del 9 de mayo de 2021.
El Presidente de la Junta de Andalucía, mediante Decreto 9/2020, de 8 de noviembre, acuerda las medidas de desarrollo del Real Decreto 956/2020, y en virtud de la Orden de 8 de noviembre de 2020 de la Consejería de Salud y Familias, se modulan los niveles 3 y 4 como consecuencia de la situación epidemiológica derivada del Covid en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
La Letrada de la Junta de Andalucía solicitó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera, con sede en Granada, ratificación judicial de las medidas acordadas en la Orden de 12 de febrero de 2021, al amparo del artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (LJCA).
El auto de 24 de febrero de 2021, recaído en el procedimiento urgente de ratificación judicial nº 409/2021 ratifica parcialmente las medidas acordadas en la Orden de 12 de febrero de 2021, por la que se modifica la Orden de 8 de noviembre de 2020, por la que se modulan los niveles de alerta 3 y 4 como consecuencia de la situación crítica epidemiológica derivada del COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la Orden de 4 de diciembre de 2020, por la que se actualizan las medidas preventivas de salud pública en los centros sociosanitarios, otros centros de servicios sociales y de servicio de la Comunidad Autónoma de Andalucía para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el coronavirus (Covid-19).
A los efectos del recurso de casación planteado, confirma la la ratificación parcial adoptada en auto de 15 de enero de 2021 (recurso núm 80/2021), y en auto de 27 de octubre de 2020 (recurso núm. 999/2020).
La Sala ratifica la citada Orden salvo, las previsiones contenidas en el artículo segundo que modifica la disposición transitoria única de la Orden de 4 de diciembre de 2020 relativa a las salidas y visitas después de la vacunación frente a la COVID-19, en concreto, de los centros residenciales de personas mayores y de grandes dependientes, por limitar los derechos fundamentales de libertad ( art. 17 de la Constitución española), libre circulación ( art. 19 de la Constitución) y de reunión ( artículo 21 de la Constitución) entre otros, al prohibir las visitas en el plazo de 7 días posteriores a la segunda vacunación, así como por suspender mediante una norma reglamentaria, las salidas y las visitas en el caso de un nivel de alerta 4 grado 2 del municipio donde se encuentre ubicado el centro residencial, o del municipio en que resida el familiar.
El auto entiende, que la medida indiscriminada para todos los centros sin analizar si ha existido algún caso positivo, es desproporcionada y como se tratan de medidas excepcionales en virtud de los artículos 1 a 3 de la L.O. 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y no existir informe que avale la decisión, la medida adoptada se considera la más gravosa de los derechos fundamentales.
Finalmente, no se ratifica siguiendo criterios precedentes, la disposición final segunda en su apartado segundo donde se establecía la entrada en vigor de la Orden, previamente a la obtención de la ratificación judicial.
La Letrada de la Junta de Andalucía interpone recurso de reposición, que es desestimado por el auto de 8 de marzo de 2021 en el que se índice en que la previsión del artículo 3 de la L.O. 3/1986 no justifica en los términos de la Orden, que se prohíba la libre circulación de personas ( art. 19 de la CE) en los términos planteados.
Disconforme con sendos autos la Letrada de la Comunidad Autónoma de Andalucía, ha preparado recurso de casación, en el que entiende vulnerados los artículos 1. 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Sanidad Pública; el artículo 10.8 de la LJCA; los artículos 38, 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, y finalmente, los artículos 24 y 103 de la CE.
Invoca la presunción del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA para justificar la existencia de interés casacional objetivo, por considerar necesario pronunciamiento sobre los artículos 1 a 3 de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y su relación con el artículo 10.8 de la LJCA, en lo que se refiere a la competencia de la autoridad sanitaria para adoptar medidas de carácter sanitario, y determinar el momento de su publicación y entrada en vigor, sin perjuicio de su posterior sometimiento a ratificación judicial. Añade que tampoco existe jurisprudencia, sobre la distinción entre autorización y ratificación judicial del artículo 10.8 de la LJCA, ni los supuestos en los que ha de recabarse una.
La Administración autonómica sostiene que es necesario pronunciamiento del Tribunal Supremo, sobre si el citado artículo 10.8 de la LJCA impone a la autoridad sanitaria, para la adopción de medidas sanitarias al amparo de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, solicitar con carácter general la autorización judicial previa de dichas medidas, y sólo puede solicitar su ratificación posterior en casos de extraordinaria urgencia o si, por el contrario, la autoridad sanitaria puede valorar si acudir a una u otra vía.
Por otro lado, apela a los apartados b), c) y e) del artículo 88.2 de la LJCA, por considerar que la doctrina del auto es gravemente dañosa para los intereses generales, privando a la autoridad sanitaria de competencia para fijar el momento de entrada en vigor de las medidas que se han estimado necesarias para la protección de la salud pública; las distintas Órdenes sanitarias previas adoptadas por la propia Comunidad Autónoma.
Por auto de 3 de mayo de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado recurso de casación formulado por la Junta de Andalucía, quien ha comparecido en el presente recurso de casación la Letrada de la Junta de Andalucía, en calidad de recurrente, habiendo comparecido ante esta Sala el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.
Cuestión que debe analizarse con carácter previo igual que se realizó en precedentes planteados por la Junta de Andalucía respecto las modificaciones de las Órdenes 8 de noviembre y 4 de diciembre de 2020 citadas en los antecedentes de hecho, es la relativa a cuál sea régimen jurídico aplicable a este recurso de casación y, más concretamente, el tratamiento que a efectos impugnatorios debe darse a los autos dictados por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en aquellos procesos que conocen por la atribución competencial del artículo 10.8 de la LJCA, introducida por la Disposición Final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.
Como es sabido estos procesos tienen por objeto la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.
La perfecta delimitación de la cuestión enunciada exige precisar que viene referida a los autos dictados en ese ámbito antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.
Esta norma de rango legal, en su Capítulo sexto, lleva a cabo importantes modificaciones en el recurso de casación introducido en la LJCA por la disposición adicional tercera , apartado 1, de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.
Entre esas modificaciones, se añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 87 de la LJCA, con el siguiente contenido:
"1 bis. Serán susceptibles de recurso de casación, en todo caso, los autos dictados en aplicación del artículo 10.8 y del artículo 11.1.i) de esta ley".
Ahora bien, esta norma de rango legal no contiene previsión alguna sobre su eficacia temporal, de manera que no afronta ni resuelve las situaciones de carácter transitorio que pudiera conllevar, como la que acabamos de describir: aplicación o no del régimen del régimen de recursos de casación que introduce a los autos dictados antes de su entrada en vigor.
Para afrontar la cuestión anunciada consideramos conveniente resaltar los siguientes datos:
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) El Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo, tal y como literalmente establece su Disposición final segunda , entró en vigor el día 9 de mayo de 2021.
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) El presente recurso fue preparado ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Granada, y el auto dictado por ese órgano jurisdiccional acordando tenerlo por preparado data del día 3 de mayo de 2021. Por tanto, el presente recurso fue preparado antes de la entrada en vigor.
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) La LJCA 29/1998 contiene una disposición transitoria tercera del siguiente tenor literal:
"1. El régimen de los distintos recursos de casación regulados en esta Ley será de plena aplicación a las resoluciones de las Salas de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que se dicten con posterioridad a su entrada en vigor y a las de fecha anterior cuando al producirse aquélla no hubieren transcurrido los plazos establecidos en la normativa precedente para preparar o interponer el recurso de casación que procediera. En este último caso, el plazo para preparar o interponer el recurso de casación que corresponda con arreglo a esta Ley se contará desde la fecha de su entrada en vigor.
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Los recursos de casación preparados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la legislación anterior".
Como consecuencia de todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión inicialmente enunciada, entendemos que este recurso de casación, cuya fase de preparación fue culminada antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2021, de 4 de mayo, que tuvo lugar el 9 de mayo de 2021, debe serle aplicado el régimen casacional vigente con anterioridad a esa data, es decir, el introducido por la Ley Orgánica 7/2015.
Por lo demás este fue el criterio seguido por esta Sala Tercera en relación con los recursos de casación preparados antes de la entrada en vigor de la propia Ley Orgánica 7/2015.
Por tanto, se acuerda la inadmisión en términos similares a los recursos de casación núm. 1074, 1537, 1540 y 1073/2021, inadmitidos por autos de 3 de junio y 20 de mayo de 2021.
Esta decisión nos coloca ya ante la necesidad de tener que resolver sobre la admisión a trámite del presente recurso de casación, ello en aplicación del artículo 90 y concordante de la LJCA.
Y la primera cuestión será decidir si la resolución impugnada es o no susceptible de ser recurrida en casación, para lo que debemos destacar que el escrito de preparación cita el artículo 87.1 b) de la LJCA, con referencia al procedimiento instado en la instancia al amparo del 10.8 de la LJCA, en relación con el artículo 122 quater de la LJCA.
Pues bien, nuestra decisión deberá tomar en consideración el criterio ya fijado en el auto que esta misma sección de admisión adoptó el 24 de marzo de 2021 al resolver el recurso de queja núm. 570/2020, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 4 de diciembre de 2020, dictado en el procedimiento sobre ratificación de medidas sanitarias núm. 1224/2020, por el que se acuerda denegar la preparación del recurso de casación anunciado por el propio Ministerio Fiscal contra el auto de 8 de octubre de 2020.
En el citado auto desestimamos el recurso de queja formulado por el Ministerio Fiscal que venía a mantener el carácter recurrible de las resoluciones judiciales sobre ratificación de medidas de salud pública adoptadas por Tribunales de Justicia, ex artículo 10.8 LJCA, similar al que ahora nos ocupa. Por ello declarábamos la irrecurribilidad de los autos dictados en aplicación del artículo 10.8 de la LJCA.
Por tanto, también ahora debemos dar la misma respuesta y afirmar que concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 90.4.a) LJCA, sin que pueda esta Sala entrar a considerar si reviste o no interés casacional la cuestión planteada por la Letrada de la Junta de Andalucía.
No procede la imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 90.8 LJCA, habida cuenta las dudas de la recurribilidad de este tipo de resoluciones judiciales y la cuestión analizada en los fundamentos de derecho primero a tercero de esta resolución judicial.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm 3407/2021,
La Sección de Admisión
Inadmitir a trámite el recurso de casación formulado por la Letrada de la Junta de Andalucía contra el auto de 8 de marzo de 2021 que confirmó en reposición el de 24 de febrero de 2021, dictado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera, con sede en Granada, recaído en el procedimiento núm. 409/2021.
Segundo.- No hacer imposición de costas.
Tercero.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto, con devolución de las actuaciones.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
