ATS 845/2021, 9 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 845/2021 |
| Fecha | 09 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 845/2021
Fecha del auto: 09/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4827/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO (SECCION 2ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LGCA/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4827/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 845/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 9 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 5 de marzo de dos mil veinte, en los autos del Rollo de Sala número PA 18/2019, dimanante del procedimiento abreviado número 212/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Viveiro, por la que se absuelve a Constancio del delito de estafa, por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales causadas.
Contra la sentencia anteriormente citada, Eulogio formula recurso de casación, que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Piñón López, con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal por error en la apreciación de la prueba.
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- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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- Al amparo del artículo 851.1º, 851.2º y 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por no expresarse claramente en sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados, resultar manifiesta contradicción y consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Constancio y Nieves, que actúan bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Rafael Rodríguez Gutiérrez, interesaron la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Javier Hernández García.
ÚNICO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º, 851.2º y 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por no expresarse claramente en sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados, resultar manifiesta contradicción y consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.
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Aduce que se ha dictado sentencia absolutoria contra los acusados, por estimar que, en su actuación, no medió engaño. Argumenta que, en la sentencia impugnada, concurre una evidente falta de motivación y que, arbitrariamente, se ha seleccionado el material probatorio, ignorando el resto. Por el contrario, estima plenamente acreditado que los acusados no tenían originariamente intención de cumplir con la obligación contractual asumida.
Indica que quedó acreditado con la documental aportada en fase de instrucción, que en fecha 18 de junio de 2.014, el recurrente contrató la reforma integral de una vivienda unifamiliar sita en RUA000 nº NUM000 de la localidad de Cervo (Lugo), a la entidad mercantil " DIRECCION000 CB", con domicilio social en Ponferrada (León), comunidad de bienes integrada por los acusados; que, al objeto de documentar la contratación de la obra, se suscribió contrato de arrendamiento de obra el 18 de junio de 2.014, en la que se hacía constar el presupuesto de ejecución material por importe de 35.999,21 euros, al tratarse de una vivienda de escasas dimensiones, y un plazo de ejecución y de compromiso de la constructora de ejecutar la obra en un plazo de noventa días; que la forma de pago suponía un adelanto del 33% a la firma del contrato (11.879,74 euros) y un 33% al ejecutar "la mitad de la obra aproximadamente" (11.879,74 euros), y el resto al "finalizar la obra" (12.239,73 euros); que el contrato mismo formó parte del engaño, bajo una formalidad más que aparente, toda vez que tras un pago a la firma del contrato y unas obras menores (desescombro y tabicado) al objeto de acceder al segundo pago, la obra se abandonó, alegando "problemas de liquidez" no acreditados, manifestando haber desarrollado el "70%" de la obra", que posteriormente el perito concretó en "a lo sumo alcanzaría el 20%".
Considera que no se trata de un incumplimiento civil. Alega que es patente el propósito de incumplir la prestación contractual, como lo acreditan los cinco exhortos fallidos que tuvo que remitir el Juzgado de Instrucción de Viveiro (Lugo), a los de Ponferrada y Becerreá, por el cambio constante de domicilio de los acusados; su incomparecencia a los llamamientos; el informe del Comandante del Puesto de la Guardia Civil de Villafranca del Bierzo (León), obrante en autos, en el que tras intentar localizarles varias veces, remite comunicación al Juzgado instructor en la que manifiesta que a ambos acusados, "les constan numerosas anotaciones negativas en base policial por presuntas estafas e impagos"; que abandonaron la obra tras el segundo pago, en la fecha en la que la deberían haber terminado, en un estado muy inicial; y que todos los intentos de comunicación con los acusados fueron infructuosos, toda vez que ni cogían el teléfono, ni les contestaban a los mensajes o correos que les enviaban, confirmándole una vecina que no habían vuelto por la obra en semanas.
Sostiene que el Tribunal de instancia ha omitido valorar dos testimonios decisivos y una declaración pericial. Así, indica que la Audiencia no ha hecho mención alguna a las declaraciones del testigo Casimiro., que trabajó como "pinche de albañilería" y que afirmó que nunca llegó a finalizar ninguna obra durante el tiempo que trabajó para los investigados y que recibió amenazas de ellos, ni a las del testigo Ezequias., que actuaba de capataz y que manifestó que trabajó para los investigados solamente dos semanas, lo que no se compatibiliza con haber abandonado la obra con el 70% ejecutado. Por último, señala que el perito Gregorio. visitó la obra, tras su abandono, y calculó que se había realizado aproximadamente el 20%.
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Con carácter previo, conviene recordar la posición de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el alcance de la revisión en casación frente a sentencias absolutorias. En la sentencia número 258/2018, de 29 de mayo, abordando las limitaciones en las posibilidades de revocar en esta instancia un fallo absolutorio, se pronunciaba este Tribunal de la siguiente forma: "de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional - la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.
Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre; 421/2016, 18 de mayo; 22/2016, 27 de enero; 146/2014, 14 de febrero; 122/2014, 24 de febrero; 1014/2013, 12 de diciembre; 517/2013, 17 de junio y 400/2013, 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico".
Esta misma doctrina ha sido recordada recientemente en la sentencia número 200/2020, de 20 de mayo.
Esta jurisprudencia es, por otro lado, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, también reiterada, tal y como se expone, entre otras muchas, en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se dice que "se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.
Por otra parte, debe también traerse a colación que no hay lugar en derecho español para estimar la existencia de un derecho de presunción de inocencia invertido (vid. 274/2021, de 25 de marzo, por todas). Esto es, el derecho a la presunción de inocencia sólo juega en favor de quien resulta acusado o juzgado en un procedimiento penal, o por extensión, disciplinario o en general restrictivo de derechos, pero no en favor de quien ejerce la acusación. En todo caso, en favor de este último, entra en consideración el derecho general a la tutela judicial efectiva y el deber de la motivación, es decir, el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones, en este caso, a su acción acusatoria penal. Sin embargo, carece del derecho a obtener una condena.
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En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que los acusados, Constancio y su entonces esposa, Nieves contrataron, el primero en su condición de representante legal de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 CB", con Eulogio, en fecha 18 de Junio de 2.014, la rehabilitación integral de una vivienda unifamiliar sita en la RUA000 de la localidad de Cervo (Lugo). Para ello, suscribieron contrato mediante el cual se fijaba un importe total de 35.999,21 euros y un plazo de ejecución de 90 días, acordando asimismo una cláusula penal en caso de que no se concluyesen las obras en el plazo establecido.
La forma de abono del importe total se haría en tres plazos, el primero por importe de 11.879,74 euros pagadero a la firma del contrato, lo que así se hizo, y otros dos posteriores, el primero de los cuales se abonaría por idéntico importe al primero y una vez estuviese ejecutada la mitad de la obra aproximadamente, y un último abono al finalizar la construcción.
Eulogio, y su esposa, Maribel. además del primer abono a la firma del contrato, realizaron la segunda entrega el día 24 de Julio de 2.014, cuando le fue solicitado por los acusados, al haber realizado ya el desescombro de la vivienda y algunos otros trabajos relativos a tabiquería y soleras.
Los acusados abandonaron la obra a finales de septiembre. Puesto en contacto promotores y acusados, éstos manifestaron que tenían problemas de liquidez por el impago de un pagaré, prometiendo que reanudarían la obra en cuanto pudiesen, en diciembre, sin que así fuese, para señalar más tarde que enero o febrero. Los promotores tuvieron que proceder a tapiar los huecos que no estaban cerrados de la vivienda y a cambiar la cerradura de la puerta, llegando a acudir para reanudar los trabajos Ezequias., capataz de la obra, sin que pudiese hacerlo. Parte de la maquinaria quedó en el interior de la obra, que, finalmente, no llegó a concluirse.
El recurrente había sostenido acusación contra el acusado, sobre la base de estimar que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado. Para el éxito de la tesis acusatoria, era imprescindible que se acreditase que el propósito de los acusados, al celebrar el contrato de trasfondo, era el de enriquecerse indebidamente con la prestación de la contraparte, sin que ellos abrigasen en ningún momento, la intención de dar cumplimiento a sus obligaciones negociales. Esta era la forma en que se desvelaba el engaño propio del delito de estafa en esa modalidad delictiva.
La Sala de instancia consideró que no concurrió engaño, por lo que la imputación en contra de los acusados debía decaer. Fundamentalmente, el órgano de instancia estimaba que, aunque buena parte del debate procesal se había centrado en el porcentaje de la obra efectuada, cuando los acusados abandonaron el proyecto, había quedado acreditado que éstos habían llevado a cabo obra suficiente como para que los denunciantes abonaran el segundo plazo del precio, que se había convenido que se realizaría al alcanzar la menos la mitad de la obra. La Sala de instancia observaba que, a partir de este momento, es cuando las versiones de los denunciantes y los acusados divergen. Los acusados sostenían que, tras el segundo pago, tuvieron problemas económicos, aunque su propósito era continuar con la obra, frente a los denunciantes que aducían que, a partir de ese momento, el abandono fue inmediato y absoluto.
La Sala de instancia estimó que la prueba practicada permitía hablar de un incumplimiento civil y, desde luego, no de la existencia de un propósito de los acusados de lucrarse con la contraprestación de los denunciantes, sin voluntad preexistente de cumplir las obligaciones contractuales que, en contrapartida, les correspondían. Ésta sería la esencia de la imputación a Constancio y a Nieves. La acusación les imputaba la comisión de un delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, que se caracteriza, como se ha indicado, por el engaño existente en la concertación aparente de un contrato, en el que una de las partes, desde el inicio, alberga el propósito de no dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, para beneficiarse de las prestaciones de la otra parte (vid. STS 622/2021, de 14 de julio).
La Audiencia estimaba que no se había acreditado ese propósito y que la prueba practicada apuntaba más bien a lo contrario. La intención de continuar con la obra quedaba respaldada para el Tribunal de instancia por el hecho de que acusados hubiese dejado herramienta y, al menos, una hormigonera en el interior de la obra, por los correos que obraban en autos y por la declaración de la persona que había trabajado como capataz, y que manifestó en instrucción que, después de que los propietarios tapiasen la obra, ya no pudieron seguir trabajando. En el acto de la vista oral, lo ratificó, indicando incluso que estuvieron esperando para ver si podían trabajar y que, finalmente, tuvieron que desistir porque no pudieron entrar en su interior.
De los correos existentes entre las partes, la Audiencia destacaba especialmente, uno de febrero de 2.015, ya una vez interpuesta denuncia, de cuyo texto parecía deducirse que los propios denunciantes aceptaban la continuidad de la obra.
A la vista de todo lo anterior, el Tribunal de instancia concluía estimando que podía haberse dado un incumplimiento, pero de orden puramente civil, sin que los hechos acreditados pudiesen constituir la base fáctica suficiente para constituir un ilícito penal, y, en particular, aquél por el que se había formulado acusación.
De todo lo dicho, se desprende que el Tribunal de instancia ha dado respuesta suficiente a las cuestiones planteadas, justificando en Derecho su decisión absolutoria conforme a una valoración de la prueba conforme con las reglas de la lógica y con las máximas de la experiencia. De esa forma ha dado satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes, y, al tiempo, al deber de motivación, que en íntima conexión establece el artículo 120 de la Constitución.
Consecuentemente, procede la inadmisión de ambos motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
