ATS, 6 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Octubre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/10/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 287/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PONTEVEDRA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 287/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 6 de octubre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Marina presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 10 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 294/2020 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 251/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Pereiro Domínguez se personó en representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Enríquez Lolo lo hizo en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 14 de julio de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; la recurrida no ha efectuado alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de septiembre de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación a al régimen de visitas del hijo menor con su padre y respecto del uso de vivienda familiar.
Alega dos motivos; en el primero y respecto del uso de vivienda familiar, alega infracción del art. 96 CC y del art. 2 LOPJM por vulneración del interés superior del menor. Explica que se le ha atribuido el uso de una vivienda que no era la familiar, siendo otra la que sí lo constituía y cuyo uso reclama. Alega infracción de la doctrina contenida en SSTS de 16 de enero de 2016, 16 de diciembre de 1996, 10 de marzo de 1998, 7 de julio de 2004, 1 de abril de 2011, 21 de 5 de junio de 2011, 9 de mayo de 2012, 21 de mayo de 2012, 5 de noviembre de 2012 y 16 de junio de 2014. Indica que se le ha atribuido el uso de una vivienda que no era la familiar, lo que no está permitido conforme a la doctrina de la sala, pues residían en la de la CALLE000 n.º NUM000 desde noviembre de 2012, y hasta 2017 y a partir de entonces se trasladó ella y la menor al NUM001 de la CALLE001, que es el que se le ha atribuido, por lo que en este NUM001 nunca convivieron como pareja. Además indica que dicho NUM001 está pendiente de demolición y no reúne las condiciones mínimas de habitabilidad. En el segundo y en relación con el régimen de visitas, alega infracción de los arts. 94 CC y art. 2 LOPJM y art. 3 Convención de derechos del niño; igualmente alega como infringido el principio del interés superior del menor, y a continuación se mencionan por el recurrente como infringida las SSTS de 28 de septiembre de 2016, 14 de octubre de 2014 y las de 9 de julio de 2002, 30 de abril de 1991, 19 de octubre de 1992, 22 de mayo de 1993 y 21 de julio de 1993. Considera que el régimen de visitas progresivo acordado no protege el interés superior del menor, debido a la existencia de hechos muy graves en la relación paterno filial, interesando, que el régimen de visitas se adoptase con la intervención de técnicos especialistas, que informen a cerca del mejor modo de desarrollarse dicho régimen; indica que no existe tal informe pese a haberlo solicitado. Indica que se ha dado poco tiempo para la adaptación progresiva entre hija y padre; que hay motivos para que el régimen sea restrictivo y que la pernocta se ha establecido muy pronto y precipitado, sin supervisión ni control. Solicita un periodo mínimo de seis meses entre fase y fase y siempre bajo el control y supervisión del PEF.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa, son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda, y solicitó la medida de custodia materna en relación con la hija nacida en 2013 y demás medidas inherentes a ello, el padre estuvo conforme con la custodia materna. Por sentencia dictada el 13 de diciembre de 2019, se acordó la custodia materna, dado que no se discutió, pero sí el régimen de visitas del padre, que este pidió fuera el ordinario, y así se acordó -el fiscal lo interesó ordinario pero con adaptación progresiva en tres meses dado el tiempo transcurrido sin visitas-. Aunque la madre no se opone a las visitas las pidió restrictivas; no obstante la sentencia considera que no hay motivo para la restricción. Si bien y tal y como pide el fiscal, dado el tiempo transcurrido sin visitas, se acuerda restablecer el contacto de forma progresiva y supervisada por el PEF, con tres fases, con recogidas y entregas en el PEF y así: 1º fase, sin pernocta los sábados alternos de 10.30 a 20.00; 2º fase, transcurridos cuatro sábados con visitas, y con informe favorable del PEF, fines de semana alternos, desde 10.30 del sábado al domingo a las 20.00, con recogida y entrega en PEF y 3º, fase, pasadas cuatro visitas y con informe favorable el PEF, fines de semana alternos desde el viernes al domingo y un día de visita intersemanal. Y dispone que llegada la 3º fase, se le reconocen las vacaciones. Además, se atribuyó, con la conformidad del padre, el uso de la vivienda familiar, propiedad del padre y su anterior esposa, sita en la CALLE001, a la madre y menor, donde reside la hija desde 2018, y ello aunque la madre interesó el uso de la sita en la CALLE000, al ser esta en donde residió la pareja y la menor desde 2016 a 2018. Se explica que constan diligencias previas sobreseídas y orden de protección denegada -pues denunció coacciones la madre respecto del padre para abandonar la vivienda-; se indica que el NUM001 de la CALLE001 es habitable, céntrico y cercano a la escuela de la menor, y parques infantiles, y que el padre abona 290,00 euros de cuota del préstamo hipotecario, y 50,00 euros de comunidad. Y añade que las alegaciones de la madre sobre ser insalubre o inhabitable carecen de fundamento probatorio; destaca que también la vivienda de la CALLE000 es copropiedad del padre con su ex mujer, es una construcción prefabricada, que carece de luz y agua, y la menor no reside en ella desde 2018 y está lejos del centro escolar. Recurrida la sentencia por la madre y en lo que al presente interesa, -régimen de visitas y uso de vivienda, la audiencia confirma aquella. Por auto rechazó al práctica de la prueba que interesó la madre, al considerar que dilataría de forma innecesaria el proceso-; rechaza los episodios de violencia o coacción por la madre relatados, y se había sobreseído el procedimiento penal en firme; añade que la propia recurrente admitió las visitas. Considera la audiencia que el informe de los técnicos del PEF favorables para pasar de una fase a otra, es conveniente, pero añade también que "además debe ser el juzgado en ejecución, el que a la vista del informe de aquellos, acuerde el pase de fase, por lo que se establece una doble garantía la técnica y la judicial, reitera que no hay obstáculos para las vistas padre e hija, ni razón para que la pernocta se demore a que la menor cumpla nueve años" -tiene seis en ese momento-, considera que no hay obstáculo para ello, ni para que las entregas y recogidas sean en la comisaria. Respecto del uso de NUM001, explica la audiencia que ambos inmuebles son propiedad del padre y su ex mujer, -de la comunidad postganancial y está en situación de indivisión-, las partes reconocen que desde finales del año 2017, la pareja y la niña viven en el NUM001, y existe resolución judicial de la misma audiencia en que se hace atribución provisional del uso y disfrute de la vivienda unifamiliar a la que fue esposa del padre, mientras permanezca en comunidad. Por ello estima que la que puede ser objeto de atribución es el NUM001 de la CALLE001, sin que consten motivos para acceder a lo propuesto por la madre, Y por ultimo, y en relación a que el NUM001 atribuido solo tiene lo básico, considera que no es relevante, llamando la atención que lleva viviendo en él dos años; que en definitiva, considera que lo determinante es el interés de la menor y satisfacer su necesidad de vivienda y esa función la ha cumplido en los últimos años, el NUM001 atribuido en uso por la resolución apelada.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, y respecto de ambos motivos, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Como se dijo, y en lo que al presente interesa, la audiencia resuelve en atención al interés del menor, respecto de ambas medidas aquí recurridas.
Y así, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
En concreto y en cuanto a las visitas, como se dijo, dispone que se verifiquen bajo la supervisión de los técnicos/ especialistas, PEF, a lo que añade la garantía judicial del juez, que el que hace que se pase de una fase a otra. por tanto, y sin perjuicio de lo que la evolución de las visitas exija, por lo que no se atiene el recurrente a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Igualmente, la STS 126/2019, dispone que:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
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- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Y en relación al uso de la vivienda, igualmente se resuelve conforme al interés de la menor, como se dijo ut supra, donde se tiene en cuenta que en la atribuida es donde ha residido los últimos años la menor, destacando la cercanía al colegio y que la que reclama la madre recurrente, es del padre y su ex mujer -de la comunidad postganancial-.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, aplica la indicada doctrina de la sala, pues tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, respecto del régimen de visitas que lo por ella acordado es lo más beneficioso para la menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Marina contra la sentencia dictada con fecha de 10 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 294/2020 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 251/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000, quien perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
