ATS, 13 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Octubre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/10/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1516/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1516/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 13 de octubre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Cosme presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 227/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 202/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Por diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Gil Valero se personó, ante esta sala, en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Rico Pérez se personó en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 14 de julio de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante sendos escritos, la recurrente mostró su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, e interesó su admisión y la recurrida interesó su inadmisión. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 22 de septiembre de 2021, interesó la inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
Brevemente, y en lo que al presente interesa, interpuesta demanda de modificación de medidas por la madre, solicitó que el uso de la vivienda familiar atribuido a ella como custodia de la menor, lo fuera hasta su mayoría de edad -pues se le atribuyó por un periodo de cuatro años- a lo que se opuso el padre. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se estimó la demanda, disponiendo el uso hasta la mayoría de edad de la hija y ello explica, la resolución, al haber empeorado la situación económica de la madre, al incumplir el padre sus obligaciones -impago de préstamo hipotecario sobre otra vivienda, y no pagar la pensión de alimentos-, y así lo dispone, en interés del menor. Recurrida por el ex esposo, la audiencia desestima el recurso, confirmando la apelada; en relación con el uso de la vivienda, reclamada por el padre -en atención a que había transcurrido los cuatro años y la declaración de inconstitucionalidad de la Ley valenciana al amparo de la cual se fijó dicho plazo en la resolución anterior, no le podía perjudicar-, resuelve que: i) la capacidad económica de la ex esposa ha empeorado; ii) que la ley a cuyo amparo se limitó a cuatro años el uso en la sentencia anterior, se declaró inconstitucional, por lo que actualmente dichas relaciones se rigen por el CC, y art. 96.1 CC, por lo que en la situación concurrente de custodia materna, no cabe limitación temporal; y iii) que el apelante y padre no niega el impago de las pensiones ni de las cuotas hipotecarias del inmueble que tienen en común, lo que ha supuesto un empeoramiento en la situación o capacidad económica de la ex esposa, e imposibilidad de procurarse alojamiento, por lo que en interés del menor se mantiene el uso a favor del menor hasta la mayoría de edad.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por un motivo; alega infracción del art. 96 CC, apoyando el interés casacional en la vulneración de la jurisprudencia del TS. Y así cita SSTS de 18 de mayo de 2015, 3 de mayo de 2016, 2 de febrero de 2020. Pues considera que en ciertas ocasiones, se permite limitar temporalmente el uso, eliminando el rigor del art. 96.1 CC, cuando se pueda dar cobertura a los intereses del hijo y madre con atribución de otra vivienda idónea.
El recurso de casación ha de ser inadmitido, por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y las circunstancias concurrentes y resolver conforme a la doctrina de la sala y al interés superior del menor .
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La STS 211/2019 de 5 de abril:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
La STS núm. 241/2020 de 2 de junio, declara:
"La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, citada por la recurrente, sostiene que:
"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".
"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."
Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala.
Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar.
Ahora bien, afirma también la citada sentencia que:
"Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.
"Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".
"Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia".
Estos dos factores que mitigan el rigor de la norma no se dan en el supuesto enjuiciado.
No se pone en tela de juicio que la vivienda sea la vivienda familiar del matrimonio que se divorcia, y no consta que la hija no la precise por poder satisfacer esa necesidad por otros medios.
Por todo ello el recurso se ha de estimar".
No encontramos ante una modificación de medidas, y conforme a ambas resoluciones, se ha producido un empeoramiento en la capacidad económica de la madre, por lo que procede la alteración, o modificación -lo que obvia el recurrente-. A la vista de lo expuesto, y conforme se dispuso, la audiencia considera que atribuir el uso al hijo menor y su custodio hasta la mayoridad edad, es la forma de proteger el interés de aquél, al objeto de dar cumplimiento a su necesidad de vivienda, por lo que no se infringe la doctrina de la sala.
En consecuencia el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
Las alegaciones de la parte recurrente, a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, no desvirtúan su efectiva concurrencia, en los términos expuestos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, con escrito de alegaciones de la parte recurrida, que se ha personado ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Cosme presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 227/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 202/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas al recurrente quién perderá el depósito.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
