SAN, 6 de Julio de 2021
| Ponente | JOSE GUERRERO ZAPLANA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2021:4149 |
| Número de Recurso | 1796/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso: 0001796 /2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 10395/2019
Demandante: VODAFONE ONO SAU
Procurador: MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES
Letrado: JAVIER VILORIA GUTIERREZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Madrid, a seis de julio de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 1796/2019, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES, en nombre y en representación de VODAFONE ONO S.A.U., contra la resolución dictada por el TEAC en la reclamación económico administrativa 6577/2015 interpuesta contra la resolución de la CNMC de fecha 26 de Mayo de 2015 por la que se acuerda emitir liquidación provisional complementaria en relación a la aportación prevista en el articulo 6 de la Ley 8/2009 correspondiente al ejercicio 2011 y su compensación parcial por las cantidades indebidamente ingresadas por la aportación prevista en el articulo 5 de la misma Ley correspondiente al mismo ejercicio.
Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que tras sus trámites, incluyendo la elevación de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional según tenemos detallado en este escrito, dicte sentencia por la que declare que la Resolución impugnada, identificada en el Antecedente de Hecho Séptimo anterior, no es conforme a Derecho, y la anule así como el acto administrativo del que trae causa. Con todo lo demás que proceda en Derecho y con imposición de las costas a la Administración demandada si se opusiera.
El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y tras el trámite de conclusiones, se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló el día 29 de Junio designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo resolución dictada por el TEAC en la reclamación económico administrativa 6577/2015 interpuesta contra la resolución de la CNMC de fecha 26 de Mayo de 2015 por la que se acuerda emitir liquidación provisional complementaria en relación a la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009 correspondiente al ejercicio 2011 y su compensación parcial por las cantidades indebidamente ingresadas por la aportación prevista en el artículo 5 de la misma Ley correspondiente al mismo ejercicio.
La resolución recurrida parte de los siguientes razonamientos:
- VODAFONE ONO S.A.U., tenga responsabilidad editorial o no sobre los canales de televisión que transmite, es prestadora de servicios de televisión y debe quedar sujeta a la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009 y todos los ingresos mensuales que obtenga la entidad a través del pago de cuotas mensuales deben formar parte de la base de cálculo.
- También se incluyen los ingresos que derivan del alquiler o venta de decodificadores y demás servicios de instalación que son necesarios para el visionado de las señales puesto que son actividades imprescindibles y necesarias para que el usuario final pueda acceder al servicio en cuestión.
- En cuanto a la venta de equipos como webcams, teclados, auriculares, usb, adaptadores y otros accesorios respecto de los que se entiende que se trata de equipos cuya venta está condicionada a la existencia de un contrato de prestación de servicios y es un servicio inseparable del servicio principal por lo que también debe incluirse en la liquidación; la prueba de ello es que no se obtendrían dichos ingresos sino se prestara dicho servicio por lo que existe una vinculación evidente y notoria.
- Tambien rechaza tres argumentos que ya han sido tratados por esta Sala en sentencias anteriores:
o Supuesta vulneración de los articulo 12 y 14 de la Directiva 2002/20/CE.
o Supuesta vulneración del articulo 8 de la Directiva 2002/21.
o Inconstitucionalidad de la aportación prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009 por vulnerar los articulo 9.3, 14 y 31.1 y 38 de la Constitución Española.
La parte recurrente entiende que la cuestión que se debate se centra en el cómputo de las aportaciones que debe realizar Vodafone ONO en el periodo de referencia derivadas tanto de lo dispuesto en el artículo 5 (aportación a realizar por operadores de "comunicaciones electrónicas") como de lo previsto en el artículo 6 (aportación a realizar por prestadores de servicios de "comunicación audiovisual"), ambos de la Ley 8/2009, para la financiación de RTVE.
En primer lugar, se opone a que los ingresos derivados de la prestación de los servicios difusión por cable de canales de televisión cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros se computen como servicios de televisión, tributando bajo el artículo 5 de la Ley 8/2009, sino que debían computarse bajo lo previsto en el artículo 6 ("comunicación audiovisual") de la misma Ley. Por lo tanto, la CNMV procedió a reclasificar los ingresos, reconociendo la devolución procedente y liquidando en la forma en la que consideró correspondiente.
Entiende que no es posible considerar que los servicios de difusión por cable de canales de televisión cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros puedan reputarse "comunicación audiovisual" precisamente por cuanto mi representada carece de "responsabilidad editorial" sobre los contenidos y que solo se limita a difundir canales de televisión que no ha elaborado y no tiene responsabilidad sobre su contenido.
Entiende que la actora realizaba al tiempo del nacimiento de las aportaciones tres tipos de actividades diferentes:
-
Prestación de servicios de comunicaciones electrónicas: telefonía fija, móvil y el acceso a internet fijo y móvil.
-
Difusión por cable de canales de televisión cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros.
-
Servicios de comunicación audiovisual televisiva en su modalidad condicional de pago, en los que mi representada es el responsable editorial (servicios de pago por visión y vídeo bajo demanda).
La duda se le plantea a la parte recurrente en relación a las actividades del tipo b) cuando emite programas de otros canales en los que no interviene de ningún modo ni en el contenido de los programas ni en su organización, ni tampoco introduce cambios, adiciones, o publicidad distinta. Esto es, las personas que contratan el acceso a través de la plataforma de Vodafone ONO no le caben ninguna duda que el canal difundido era de un tercero, ajeno a mi representada.
En segundo lugar, entendió que distintas partidas de ingresos (principalmente venta y alquiler de equipos), no computadas por mi representada, debían integrarse en la base de cálculo de una o de otra de tales aportaciones, aun cuando no vienen directamente relacionadas con la prestación de los servicios que dan lugar a las aportaciones o de comunicaciones electrónicas o de comunicación audiovisual.
Considera que los ingresos por la venta de equipos han de asimilarse al resto de ingresos procedentes de la adquisición de terminales de telefonía, ya sea fija o móvil, y deben considerarse igualmente excluidos de la base imponible de la aportación. En todo caso, resulta evidente que no se trata de ingresos por la prestación de un "servicio de comunicaciones electrónicas" y que no se generan como consecuencia de un "transporte de señales", por lo que resulta improcedente su inclusión en la base del tributo.
En tercer lugar entiende que tampoco deben incluirse en la base imponible de la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009 los ingresos derivados del alquiler, la venta y la instalación de equipos necesarios para el visionado de la señal. Por tratarse de un sistema de acceso condicional, se trata de equipos que permiten descodificar la señal para que resulte inteligible. Este concreto sistema de acceso ha sido considerado por el TJUE como servicio de "comunicaciones electrónicas", razón por la cual nunca podrá ser calificado como "comunicación audiovisual".
Finalmente, la parte recurrente considera que los artículos 5 y 6 de la ley 8/2009 son inconstitucionales por las razones que hizo constar en su escrito de demanda por cuanto es improcedente utilizar un proceso de comprobación limitada desde su mismo inicio ya que su objeto era verificar importes y conceptos incluidos en la contabilidad mercantil de la empresa y el proceso de comprobación limitada está previsto solo para su utilización en procedimientos concretos y limitados.
El Abogado del Estado fundamenta su contestación a la demanda en lo siguiente:
- El artículo 6 de la Ley 8/2009 se refiere a los operadores o prestadores de servicios de televisión, sin incluir ninguna restricción en el sentido pretendido por la demanda excluyendo a los que empaquetan y emiten canales u obras producidos por terceros, lo cual responde a la finalidad de la ley puesto...
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