ATS, 6 de Octubre de 2021

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 22 de octubre de 2020 (recurso n.º 463/2014), cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Rosa Sorribes Calle en nombre y representación de Palets Joan Martorell, S.A., contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 173.799,21 euros de multa por la comisión de una infracción muy grave. 2.- Anular la referida resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho. 3.- Remitir las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que dicte otra en la cual fije de nuevo la cuantía de la multa teniendo en cuenta lo resuelto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia". En dicho fundamento jurídico quinto, la Sala de instancia estima la alegación de desproporción de la sanción, y la anula a fin de que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) recalcule la sanción en el porcentaje que resulte conforme a los criterios legales de graduación debidamente motivados, y en aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), interpretados en los términos expuestos por el Tribunal Supremo en sentencia dictada el 29 de enero de 2015 (recurso de casación n.º 2872/2013).

Debe señalarse que, con fecha 3 de diciembre de 2018, este Tribunal Supremo estimó el recurso de casación n.º 5619/2017 interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 21 de julio de 2017 que anuló, y acordó retrotraer las actuaciones con el fin de que la Sala de la Audiencia Nacional resolviese lo que proceda sobre los restantes motivos de impugnación planteados en la instancia, en el bien entendido de que la nueva sentencia que dicte no podrá considerar que existió un cambio de calificación jurídica que exigiese un nuevo trámite de audiencia, al haber quedado ya resueltas estas cuestiones en dicho recurso de casación.

La sentencia ahora impugnada rechaza, salvo la cuestión referida a la proporcionalidad de la sanción, el resto de motivos de impugnación de la resolución recurrida invocados por la recurrente.

En concreto, y frente a las alegaciones de caducidad del expediente sancionador y de falta de motivación suficiente de la resolución administrativa, la Sala las considera insuficientemente fundadas, al basarse en la mera referencia a lo argumentado en el voto particular formulado por uno de los Consejeros, sin más justificación, y por considerar que la resolución está suficientemente motivada.

Y, en relación con las cuestiones de fondo, la sentencia considera que "[...] una valoración racional de la prueba acumulada sobre los intercambios de información lleva necesariamente a concluir que nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cartel toda vez que dichos intercambios versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores"; añade que "El carácter estratégico de los datos intercambiados resulta también patente, y de forma especialmente relevante, en relación con la información suministrada sobre las cifras de facturación, acompañadas de las de producción de las distintas empresas participantes", y concluye que "[...] al margen de que no es comprensible una conducta de intercambio de información si no es bajo el prisma de tratar de uniformar las condiciones comerciales y eliminar la incertidumbre, y por ello, con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia, lo cierto es que las conductas sancionadas tenían aptitud para distorsionar la libre competencia, y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podía fácilmente concluir que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia". Añade la sentencia que el carácter de la información intercambiada se ajusta a las previsiones de la Comunicación de la Comisión Europea (2011/C 11/01), por la que establecen las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, y cita, entre otras, la STJUE de 4 de junio de 2009, en la que se resolvió que el tenor literal del artículo 101 TFUE no permite considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores, y concluyó que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes; y considera que "[...] la finalidad del intercambio era la de proporcionar conocimiento preciso de los precios de palés y de reparación de los mismos, de las cuotas de mercado de las empresas competidoras fabricantes y/o reparadoras de paleìs de madera de calidad controlada EUR/EPAL y de cómo evolucionaban sus cifras de producción mensual, trimestral y anual, al intercambiarse información desagregada de sus datos de producción y facturación realizados mensual, trimestral o anualmente entre la práctica totalidad de los fabricantes y/o reparadores de paleìs, a través de CALIPAL". Por otra parte, la sentencia considera que no afecta a la determinación de la participación examinada quien fue el que tomó la decisión de enviar los "cuadros de producción" a las empresas integradas en CALIPAL, "[...] pues lo cierto es que en ningún momento consta que la recurrente rechazara de forma expresa y publica la recepción de aquellos datos lo que permite, al menos, presumir que aceptó la información recibida y que, en consecuencia, pudo adaptar su conducta en el mercado a la vista de los datos de producción y/o reparación de los palés de las empresas competidoras", y, además, la remisión de información no se realizó únicamente por iniciativa de CALIPAL, pues consta que las empresas asociadas acordaron el intercambio de información en la Asamblea General Extraordinaria de CALIPAL celebrada el 19 de julio de 2004. Por último, la sentencia considera que "[...] al incluir cifras de producción y de reparación de los palés y, en algunas ocasiones, cifras de facturación diferenciando a cada empresario con su correcta denominación empresarial, tenía la consideración de información estratégica por cuanto al conocer los datos de producción y/o reparación se puede conocer el número de las cantidades producidas y reparadas y con ello los volúmenes de negocio y capacidades de las empresas competidoras, así como sus cuotas de mercado. Y todo ello permitía conocer cuál era la evolución de las cuotas de producción mensual, trimestral y anual y detectar cambios en el comportamiento de sus competidores ya fuera en cantidades, costes o demanda, lo que posibilitaba adoptar una determinada estrategia comercial en ese mercado al conocer la de sus competidores, así como la evolución del mercado mismo al constar la oferta y demanda del producto afectado", y también considera que la información intercambiada era reciente y no histórica, "[...] ya que se correspondía con datos a mes vencido hasta el año 2004, y a partir de dicho año se remitía con periodicidad trimestral".

La representación procesal de Palets Joan Martorell, S.A. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.

Denuncia en su escrito de preparación, en primer lugar, la infracción del artículo 62.1e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 24, 26, 27 y 53.1 de dicha norma, 20.2 de la Ley 3/2013 y 51 LDC y la jurisprudencia que los interpreta, al no apreciar la nulidad de la resolución recurrida por falta de deliberación.

Y, en segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 1 LDC y 101 TFUE y la jurisprudencia que los interpreta, al establecido que el intercambio de información en el que participó su representada era restrictivo de la competencia. Alega que los intercambios de información se consideran, con carácter general, procompetitivos o neutros, y sólo en casos muy concretos puede considerarse que un intercambio de información es una restricción por objeto, y así, en las Directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal se indica que un intercambio de información constituye infracción por objeto tan solo cuando se refiere a datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro, y, fuera de estos supuestos, las Directrices exigen un análisis de las características de la información y del mercado para establecer que un intercambio de información es contrario al artículo 101.1 TFUE; añade que el intercambio en el que participó su representada no puede ser considerado una restricción de la competencia por sus efectos y mucho menos por su objeto, pues el intercambio imputado tiene carácter trimestral y se refiere únicamente a unidades producidas o reparadas (y ocasionalmente de facturación -solo en abril y septiembre de 2005-), lo que no permite tener una información precisa de la estrategia de mercado de las empresas.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso alega la concurrencia de la presunción prevista en la letra a) del artículo 88.3 LJCA, alegando que no se ha analizado hasta el momento un supuesto en el que se ha hurtado a los miembros del órgano colegiado el trámite de deliberación, al haberse remitido versiones de la resolución objeto de debate incluso con posterioridad al día fijado a tal efecto; considera asimismo que tampoco existe jurisprudencia en la que se haya estudiado si una práctica de intercambio de información únicamente referida a unidades productivas y con cierta antigüedad constituyen una restricción de la competencia, a lo que se añade que, por ATS de 27 de noviembre de 2020 (RCA 2745/2020) se ha admitido como cuestión de interés casacional la consistente en aclarar si, a la luz del articulo 1 LDC, los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias. También invoca la presunción de la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al proceder el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Esgrime, asimismo, la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 88.2.c) y f) LJCA.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 8 de marzo de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala Palets Joan Martorell, S.A. y Grup Joan Martorell, S.L., representadas por la procuradora D.ª Rosa Sorribes Calle y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.

Son dos las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación, en relación con la confirmación, salvo la estimación de la alegación de desproporción, por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de la resolución sancionadora de la CNMC que sancionó a la recurrente con una multa de 173.799,21 euros por su participación en la infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/PAL.

Por lo que respecta a la pretensión de nulidad de la resolución recurrida por falta de deliberación, esta cuestión no fue tratada por la sentencia, por lo que, o bien estamos ante una cuestión nueva o, de entenderse que se está ante una incongruencia de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la correspondiente incongruencia, que aquí no ha sido invocada.

Y respecto a la cuestión referida a carácter de la información que motiva la sanción impuesta, en el escrito de preparación se invoca, junto a los supuestos del artículo 88.2.c) y f) LJCA, la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo contempladas en el 88.3.d) LJCA -que evidentemente concurre, pues se trata de un acto de una autoridad reguladora (CNMC), cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional- y en el artículo 88.3.a) LJCA.

No obstante, lo anterior, hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los AATS de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que tales presunciones no tienen carácter absoluto, pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" por anudarse el interés casacional, por ejemplo, a infracciones circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso que no permiten una proyección posible a otros litigios, siendo necesario no sólo afirmar sino también razonar la existencia de dicho interés casacional, así como justificar que es necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Esa carencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto, que permite inadmitir un recurso de casación a pesar de concurrir la presunción legal, ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos. Y esto es lo que acontece en el presente recurso.

En efecto, la carencia manifiesta de interés casacional para la formación de jurisprudencia resulta evidente al plantearse únicamente la discrepancia con la aplicación que, de la jurisprudencia existente y que en parte el propio recurrente invoca, ha realizado la Sala de instancia. Esto es, no se pretende ni se suscita cuestión alguna que requiera del ejercicio de la función nomofiláctica o de la función uniformadora de jurisprudencia propia del nuevo recurso de casación, sino que lo reclamado es la corrección de la conclusión a que ha llegado la sentencia tras efectuar la ponderación de los diversos derechos e intereses en juego.

En efecto, existe ya abundante jurisprudencia sobre la distinción, en el ámbito del Derecho de la Competencia, entre las "infracciones por objeto" y las infracciones "por efecto", así como sobre los efectos de las Directrices y las Comunicaciones de la Comisión en materia de Derecho europeo de competencia -por ejemplo, la reciente STS n.º 614/2021, de 4 de mayo (RCA 3333/2020), y las que en ella se citan-. También existe abundante jurisprudencia de esta Sala Tercera en materia de intercambio de información -por todas, STS n.º 689/2021, de 17 de mayo (RCA 2218/2020) y las que en ella se citan-. Por otra parte, y por lo que respecta a los intercambios de información y su posible calificación como infracción por objeto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala, en sentido contrario al pretendido por las recurrentes, en diversas sentencias dictadas en recursos en los que se cuestionaba la calificación como cártel de un intercambio de información que no versaba sobre fijación de precios o cantidades futuras; así, las SSTS de 20 de abril (RCA 2681/2020); de 6 de mayo (RCA 2227/2020); de 13 de mayo ( RRCA 2745/2020 y 3907/2020) y de 17 de mayo (RCA 2218/2020) de 2021, fijaron como jurisprudencia que:

"La apreciación de los efectos anticompetitivos de un acuerdo de intercambio de información entre empresas competidoras exige tomar en consideración las condiciones y circunstancias en las que se producen las prácticas, singularmente, el marco concreto en el que se producen los acuerdos, el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas, la naturaleza de los bienes y servicios contemplados, así como la estructura y condiciones reales de funcionamiento de los mercados afectados.

La calificación de un acuerdo de intercambio de información como infracción "por objeto" exige que resulte debidamente acreditado que tiene un grado suficiente de nocividad para la competencia mediante el examen de aspectos relevantes, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal como se expone en el fundamento jurídico 3º.

Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico 3º".

En definitiva, donde la recurrente discrepa de la sentencia recurrida es en la valoración que en ella se hace de los datos y elementos de prueba disponibles, así como con la valoración del contexto jurídico y económico que ha efectuado la Sala, que ha considerado, tal como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, que la información intercambia era actual y estratégica, permitía conocer las estrategias de los competidores y reducía la incertidumbre.

En similares términos, ATS de 23 de junio de 2021 (RCA 1344/2021).

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima, por todos los conceptos, de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida, más el IVA correspondiente, si procediere.