ATS, 29 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/09/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1861/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE TOLEDO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: APH/PM
Nota:
CASACIÓN núm.: 1861/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 29 de septiembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de doña Carla presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de octubre de 2020 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 202/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 863/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña Sofía Teresa Gutiérrez Figueiras se presentó escrito personándose ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. Por la procuradora doña Eva María Francés Resino, en nombre y representación de don Roque, se presentó escrito personándose ante esta sala como parte recurrida. En el presente recurso es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 9 de junio de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso, por considerar que cumpliría con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de julio de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio verbal de familia de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC y recurrible, en consecuencia, en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, lo que exige la debida acreditación del interés casacional.
El recurso de casación se funda un único motivo (enunciado como "primer motivo" en la alegación quinta sobre procedencia y admisibilidad del recurso), por infracción del art. 92.2, 6, 8 y 9 CC, 3.1 y 12.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del niño, 39 CE y 2 y 11.2 LO 1/1996, al considerar que no existiría comunicación entre los progenitores al ser su relación pésima conflictiva, por la ausencia de respeto mutuo y con criterios educativos dispares, por lo que no procedería la adopción de la guarda y custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4.ª LEC, por eludir la base fáctica y no atender a la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la STS 22/2018, de 17 de enero, con cita de STS 194/2016, de 29 de marzo, que establece que: "Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar nuevamente la prueba practicada, concluye que no existe óbice alguno para establecer un régimen de guarda y custodia compartida, pues ambos padres presentan equilibrio emocional, apego y vínculos afectivos seguros, y cumplen con la capacidad de cumplir las necesidades asistenciales y educativas y emocionales hacia los menores, Juan Pedro y Tomasa; segundo, que el horario del padre, es un horario normal, que le permite atender las necesidades escolares de los hijos, contando con apoyos familiares; tercero, que las diferencias entre los progenitores no suponen un conflicto que impidan la adopción de la guarda y custodia compartida, pues basta una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; y cuarto, que el mencionado régimen de guarda y custodia compartida es el que mejor protege el interés de los menores.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplica correctamente el principio de interés superior de los menores y dadas las circunstancias existentes, establece el régimen de guarda y custodia compartida, de manera que el recurso elude la base fáctica y soslaya su razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia recurrida al haber resuelto, precisamente, en atención al interés de los menores.
Todo ello sin que por sin que por la parte recurrente se haya promovido la revisión probatoria a través de la interposición conjunta del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.
En consecuencia, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, con relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Carla contra la sentencia dictada con fecha de 26 de octubre de 2020 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 202/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 863/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
