SAP Madrid 238/2021, 28 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2021 |
| Número de resolución | 238/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2019/0000504
Recurso de Apelación 336/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 81/2019
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Sixto
PROCURADOR D. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 81/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas a instancia de BANCO SANTANDER SA como parte apelante, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra D. Sixto como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/02/2020 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 26/02/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:
" Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Isabel Afonso Rodríguez actuando en nombre y representación de Don Sixto contra la entidad bancaria BANCO SANTANDER S.A y debo declarar y declaro la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de compra de acciones en la ampliación de capital del año 2016, suscrito entre Don Sixto y Banco Popular mediante la orden de valores denominada Ac BANCO POPULAR ESPAÑOL 0075 1063 27 5700043322 por un nominal de 6.727,50 euros y debo condenar y condeno a la parte demandada, a restituir a Don Sixto la cantidad de seis mil setecientos veintisiete euros con cincuenta céntimos de euro (6.727,50 euros) más los intereses legales devengados desde el 20 de junio de 2016, fecha de adquisición de las acciones. Asimismo, establezco la correlativa obligación de que el demandante restituya a la demandada los títulos constitutivos de las acciones, así como las cantidades que hubiere recibido como producto de las acciones, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su percepción, si existieren. Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la entidad demandada.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Planteamiento de la cuestión objeto de autos.
Son antecedentes fácticos de interés para la resolución los siguientes, tratándose de un asunto bancario de nulidad /anulabilidad vicio en el consentimiento y subsidiariamente de resarcimiento de daños y perjuicios, respecto de la adquisición de acciones de Banco Popular en la ampliación de capital de junio 2016.
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- EL actor D. Sixto de perfil minorista, señala que adquirió en fecha 20 / 6 / 1016 un número de acciones ascendentes a 5,382 por valor de 6.727,50 €, confiando en la información suministrada y ampliamente publicitada por el Banco Popular, afirmando que si se hubiera conocido que el banco tenía problemas de solvencia estructural no se hubiera realizado la adquisición.
Asimismo se indica el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de la obligación de información financiera anual y semestral con la infracción de la regulación de LMV.
La demandada Banco Santander, alega, en primer lugar "excepción de prejudicialidad penal" que fue desestimada y respecto del fondo indica que los hechos que se someten a enjuiciamiento nada tienen que ver con supuestos de comercialización incorrecta de determinados productos financieros complejos ni con casos de promoción de ofertas públicas de suscripción de valores con información falsa, se estaría en presencia de un producto calificado legalmente de manera expresa como no complejo no siendo ajustado a derecho que se pretenda desplazar al banco un riesgo de una inversión.
Añadiéndose que el actor tenía experiencia previa en la contratación de productos financieros, siendo titular de participaciones preferentes, bonos subordinados, fondos, siendo plenamente consciente y conociendo las circunstancias del Banco cuando decidió adquirir las acciones.
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- La sentencia estima íntegramente la demanda declarando el vicio del consentimiento y condenando a restituir por entender que el Banco Popular no ha acreditado haber proporcionado información real y verdadera sobre su situación patrimonial.
La apelación comienza con la alegación de la falta de legitimación pasiva en aplicación de la Ley 11/2015, para ser destinataria de las acciones ejercitadas ya que la Ley impide el resarcimiento de la pérdida patrimonial sufrido a quien ha visto sus acciones amortizadas a consecuencia de un proceso administrativo de resolución de la entidad emisora.
En segundo lugar se alega valoración errónea y arbitraria de la prueba porque señala, solo ha tenido en cuenta el peritaje presentado por la parte actora sin ninguna consideración al aportado por la parte apelante, añadiéndose la correcta información contenida en el folleto informativo de la ampliación siendo auditadas por PWG y por ultimo niega que concurran los requisitos del error -vicio para declarar la nulidad.
La oposición solicita la confirmación.
Primer motivo de apelación.- Falta de legitimación pasiva.
Señala la parte apelante que carece de legitimación ad causam para ser destinataria de las acciones ejercitadas en virtud de lo dispuesto en la Ley 11/2015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión ya que impide el resarcimiento de la pérdida patrimonial sufrida a quien ha visto sus acciones amortizadas a consecuencia de un proceso administrativo de resolución de la entidad emisora de las mismas.
Esta Sala siendo conocedora de los acuerdos de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria en esta materia y en el sentido de considerar que los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad financiera aplicados el día 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución del BP son incompatibles con las acciones indemnizatorias y de nulidad, es partidaria y adopta el criterio adoptado, también en Junta de Magistrados de Madrid de fecha día 8 de octubre de 2020, en el siguiente sentido:
... " Criterio adoptado : No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad.....".
Y no es ésta la razón de pedir en el supuesto planteado en cuya página 1ª se hace constar... " la acción se basa en la información errónea suministrada por el Banco sobre su verdadera situación financiera, lo que ha provocado un vicio en el consentimiento de la parte actora .."; añadiéndose que la norma es aplicable cuando la entidad ofrece una imagen de solvencia que se corresponde con la realidad.
Segundo motivo de apelación.- Error en la valoración de la prueba.
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- Puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así, que en la apelación, el Tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia ,con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.
La sentencia de esta Sala nº.88-2013, de 22 de febrero, afirma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo, con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido ,es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.
La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una "revisio prioris instantiae" en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ,con dos limitaciones , a saber; la prohibición de la "reformatio in peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.
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- Señala la parte apelante que la sentencia determina una evidente indefensión al haberse obviado la prueba practicada a instancias de la recurrente ,siendo que la parte actora no ha acreditado que la información facilitada por la entidad fuera...
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