STS 82/2021, 27 de Septiembre de 2021

Por acuerdo de 2 de octubre de 2019, el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Operaciones impuso al Sargento Primero de la Guardia Civil D. Hugo, a resultas del expediente disciplinario NUM000, la sanción disciplinaria de un mes de suspensión de empleo como autor de una falta grave consistente en "la falta de subordinación", prevista en el artículo 8, apartado 5, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Contra dicha resolución, el Sargento Primero sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil, de fecha 10 de enero de 2020.

Agotada la vía administrativa, el ahora recurrente interpuso contra las mencionadas resoluciones recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, tramitado con el núm. 35/20, en el que solicitaba se dictara sentencia estimatoria del recurso, ordenando el archivo del procedimiento disciplinario con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente, se procediera a la adecuación de la sanción impuesta con arreglo a los principios de proporcionalidad que deben regir en la imposición de las sanciones.

El 26 de noviembre de 2020, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"El 31 de marzo, sobre las 11:50 horas, el Coronel jefe de la Zona de Cantabria, con indumentaria informal de paisano, se dirigía a la zona de contenedores de residuos del acuartelamiento de dicha unidad. En el camino, y siempre dentro del acuartelamiento, encontró al Sargento primero D. Hugo, con destino en el Destacamento de seguridad del Puerto de Santander, conversando con otro Guardia, acompañados los dos por sus perros y vestidos de paisano. El Sargento primero estaba franco de servicio y el Guardia de baja médica [sic] .

Como el Suboficial tenía a su perro pastor alemán suelto y sin medidas de contención, el Coronel le dijo que hiciera el favor de atarlo, medida que, por otra parte, previene el Libro de Normas de Régimen Interior del acuartelamiento. El Sargento Primero Hugo procedió a sujetar a su perro, dirigiendo, sin embargo, al Coronel una mirada con mueca sonriente, en actitud sardónica, por lo que el Oficial le indicó: "No me sonría". El Sargento primero, elevando la voz, repuso: "Usted no me puede prohibir que sonría", y seguidamente reconvino al Coronel por llamarle la atención ante el Guardia que se hallaba presente.

El Coronel indicó al Guardia que hiciera el favor de marcharse del lugar y éste, tras pedir al Coronel que se identificara, cosa que hizo, se alejó. Cuando quedaron a solas, el Coronel requirió al Sargento primero para que adoptara una actitud más respetuosa, a lo que el Suboficial, con un tono de voz alto y en modo retador, respondió: "Tendré con usted el mismo respeto que ha tenido conmigo", añadiendo: "Habrase visto, llamarme la atención por tener el perro suelto". El Coronel le reiteró que guardase las formas, y el Sargento primero, crecientemente agitado, replicó: "Usted a mí no tiene que decirme nada".

A la vista del cariz que tomaban los acontecimientos, el Coronel decidió dar por terminada la conversación; informó al Suboficial de que adoptaría las correspondientes medidas disciplinarias y, seguidamente, reanudó su camino. El Sargento primero Hugo siguió al Coronel a una distancia de entre uno y dos metros, diciéndole: "Yo también voy a dar cuenta de usted", "Usted me ha faltado al respeto", "¿Quién se cree que es?", "Llamarme la atención mientras va a tirar la basura, ¡menudo ejemplo de mando que es usted!, "¡Vaya Oficial que está hecho!". El Coronel le indicó entonces que el asunto había finalizado ese día y ya tendría continuación en otro momento, a lo que el Sargento primero repuso: "Ya tendrá noticias mías. Esto no va a quedar así ¿Quién se ha creído que es? Se va a enterar", en tono descomedido y beligerante.

Para poner punto final a la persistente actitud del Sargento primero, el Coronel optó por darle la espalda y el Suboficial se fue".

FUNDAMENTOS DE NUESTRA CONVICCIÓN

La Sala, apreciando en conciencia la prueba practicada, ha llegado a la más firme convicción de certeza de los hechos que aquí se declaran expresamente probados, esencialmente idénticos, como se dijo, a los que tiene por acreditados la resolución impugnada.

El parte disciplinario emitido por el Coronel D. Darío, jefe de la Zona de Cantabria, con fecha 1 de abril de 2019, refiere lo sucedido en términos análogos a nuestro relato (folios 5 y 6). El Coronel lo ratificó ante el instructor, en presencia del expedientado y de su abogado (folios 67 y 68).

Por su parte, el Guardia D. Domingo, también en presencia del hoy actor y su defensor (folios 64 al 66) declara que estaba con el Sargento primero Hugo, acompañados ambos de sus perros; que el pastor alemán del expedientado estaba suelto y sin medidas de contención; que el Coronel solicitó al Sargento primero que por favor atara a su perro; que éste lo hizo y el declarante no pudo ver si a la vez sonreía porque estaba mirando al Coronel, a quien no conocía. Cuando el instructor le pregunta "si, tras indicarle el Coronel al encartado "No se sonría", éste elevó la voz dirigiéndose al Coronel y le replicó "Usted no me puede prohibir que sonría", responde: "Que no recuerda esa frase". Y a la pregunta "si seguidamente el Sargento 1º Hugo afeó al Coronel, visiblemente acalorado, el llamarle la atención delante de un subordinado", su respuesta es: "Que le dijo el Sargento Hugo al Coronel que no le reprendiera delante de otro compañero y subordinado". Sigue manifestando que cuando el Coronel le dijo que hiciera el favor de alejarse del lugar, tras pedir al oficial que se identificara, se fue con su mascota. Y, cuando el abogado del actor le pregunta "si la manera en que el Sargento Hugo se dirigió al Coronel fue respetuosa", responde "que ambas conversaciones fueron enérgicas".

La versión del Coronel nos parece creíble, por su consistencia y la firmeza y persistencia con la que la ratifica ante el instructor, a presencia del expedientado y su abogado. Por otro lado, es racional. No existe, ni se ha alegado, indicio alguno de animadversión o malquerencia del Coronel hacia el expedientado, que pudiera explicar una acusación de este tipo, si no fuera cierta.

El relato del Coronel aparece reafirmado por lo que manifiesta y lo que deja entrever el Guardia Domingo, que presenció el comienzo del incidente. Corrobora, según dijimos, este testigo que el expedientado tenía suelto y sin medidas de contención a su perro pastor alemán, y que el Coronel, al llegar a su altura, le indicó que hiciera el favor de atar a su perro, cosa que hizo el Suboficial. El Guardia proporciona respuestas esquivas a las preguntas de si vio al Sargento primero sonreír y si el Coronel le dijo que no le sonriera, replicando el expedientado: "Usted no me puede prohibir que sonría". Pero creemos que todo ello ocurrió como refiere el Coronel, porque, de otro modo, no se explicaría que el Suboficial espetara al Oficial que no le reprendiera delante de un subordinado. Mal puede una indicación de que por favor atara a su perro, de gran tamaño y suelto, interpretarse como una reprimenda; y el Guardia, a pregunta del abogado, declara, como vimos, que las expresiones del Coronel y del Sargento primero "fueron enérgicas" ¿Qué es lo que podía ser enérgico? Obviamente, ocurrió algo después de la petición al demandante de que atara a su perro, y, reiteramos, lo que sucedió tuvo que ser lo que dice el Coronel. Nada más puede tener sentido, en un contexto de ausencia de animadversión por parte del Oficial.

No contamos, por lo demás, con una versión alternativa, pues el expedientado, en legítimo ejercicio de sus derechos, prefirió no prestar declaración ante el instructor (folio 55).

Y, en fin, aunque el sentido común también lo aconseja cuando se trata de canes grandes -como lo es un pastor alemán adulto-, el Libro de Normas de Régimen interior del acuartelamiento de la Zona de Cantabria, en su apartado 7.3, previene que "los perros", sin excepciones, "deberán ir sujetos con su correspondiente correa en el interior del Acuartelamiento, a excepción de cuando se encuentren en aquellos lugares determinados para su suelta (Helipuerto y aparcamientos zona Norte" (folio 62). Los hechos no tuvieron lugar en ninguna de esas zonas de suelta.

En definitiva, la Sala no alberga dudas sobre la certeza de los hechos imputados al hoy recurrente en el acuerdo punitivo".

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 35/20, interpuesto por el Sargento primero de la Guardia Civil D. Hugo interpone con fecha 9 de marzo de 2020 recurso contencioso-disciplinario militar ordinario [sic] contra la resolución del Excmo. Sr. Teniente general jefe del mando de Operaciones de 2 de octubre de 2019, dictada de conformidad con el informe del asesor jurídico de 25 de septiembre de 2019, por la que se acordó la terminación del expediente disciplinario número FG220/19 imponiéndole la sanción de un mes de suspensión de empleo como autor de la falta grave de "la falta de subordinación", prevista en el apartado 5 del artículo 8 de la LORDGC; y contra la del Excmo. Sr. Director general de la Guardia Civil de 10 de enero de 2020, dictada asimismo de conformidad con el informe del asesor jurídico de 30 de diciembre de 2019, que, en vía de alzada, confirmó la anterior.

Resoluciones ambas que confirmamos por ser conformes a derecho. Sin costas".

Notificada que fue la sentencia a las partes, el letrado D. Pablo Mora Calzada, en representación del ahora recurrente, mediante escrito presentado en el Registro de Relatorías del Tribunal Militar Central el 14 de enero del presente año, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante auto de fecha 19 de enero siguiente, del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiendo recaído auto de fecha 13 de abril de 2021, en el que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos: "a) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la doctrina jurisprudencial aplicable para resolver la cuestión controvertida, además de afectar, en el fondo, a cuestiones relativas a derechos fundamentales adyacentes a la sanción impuesta. b) Quebranto de las formas esenciales que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión al recurrente. c) Vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción. d) Infracción del principio de igualdad, establecido en el art. 14 de la Constitución Española".

El recurso de casación anunciado se interpuso con fecha 26 de mayo del año en curso, con fundamento en las siguientes alegaciones, referidas indistintamente a la resolución sancionadora y a la sentencia impugnada, muy similares, cuando no idénticas a las que fundamentaron la demanda del recurso contencioso-disciplinario : 1. Indefensión por un cambio injustificado en la resolución sancionadora respecto de la calificación de la infracción en el pliego de cargos; 2. Conculcación del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba y dar por probados hechos que no ocurrieron; 3. Ausencia de tipicidad con vulneración del principio de igualdad; y 4. Desproporción de la sanción

Solicita el recurrente que la Sala dicte sentencia estimatoria del recurso en la que se declare que no ha cometido falta alguna, y, en consecuencia, ordene el archivo del procedimiento con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente, se proceda a la adecuación de la sanción impuesta con arreglo a los principios de proporcionalidad que deben regir en la imposición de las sanciones.

Dado traslado de las actuaciones al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, verificó el trámite conferido mediante escrito presentado el 11 de junio de 2021 en el que se opuso al recurso de casación planteado, solicitando a la Sala que declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 30 de junio del presente año, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 21 de septiembre a las 10.30 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El Magistrado ponente terminó de redactar la presente sentencia en fecha 22 de septiembre de 2021, pasándola a continuación a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. El presente recurso extraordinario por interés casacional objetivo se deduce frente a sentencia del Tribunal Militar Central de fecha 26 de noviembre de 2020, recaída en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm.35/20, mediante la que se desestimó la pretensión anulatoria deducida por el Sargento Primero de la Guardia Civil D. Hugo, hoy recurrente en casación, frente a la resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de 2 de octubre de 2019, por la que se acordó imponerle la sanción de un mes de suspensión de empleo como autor de la falta grave de "la falta de subordinación", prevista en el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 10 de enero de 2020, que, con desestimación del recurso de alzada interpuesto por el referido Sargento Primero, confirmó la sanción impuesta.

2. Las alegaciones del recurso de casación se contienen en nueve apartados que hemos resumido en el Antecedente de Hecho Octavo, escasamente ajustados a la disciplina propia del recurso de casación por las razones que expondremos como cuestión previa.

3. El Ilmo Sr. Abogado del Estado, tras advertir que no es el recurso de casación el lugar procesal idóneo para reevaluar la prueba llevada a cabo en la instancia, salvo supuestos de error patente, irracionalidad, absurdo, falta de lógica o arbitrariedad, cuestiones que no invoca el recurrente, se opone al recurso de casación interpuesto y solicita a la Sala que declare no haber lugar al mismo por los propios argumentos contenidos en la sentencia recurrida y en las alegaciones de la Abogacía del Estado en la instancia.

Con carácter previo, resulta obligado, conforme a la legislación reguladora del recurso de casación y la jurisprudencia de esta Sala, realizar las siguientes advertencias sobre el recurso planteado.

1. Las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del presente recurso de casación constituyen una práctica reproducción de las actuadas en la instancia, donde fueron abordadas y razonadamente resueltas por el tribunal a quo.

   En la mayoría de las alegaciones, lo que realmente discute el recurrente son los hechos, tratando de imponer su propio criterio sobre el objetivo e imparcial del tribunal de instancia -sin ni siquiera preocuparse de refutar la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano de enjuiciamiento-, con olvido de que conforme a lo dispuesto en el artículo 87 bis de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. el recurso de casación se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho, sin perjuicio de la facultad que a este Tribunal Supremo atribuye el artículo 93.3 de la misma ley.

   Tal planteamiento -como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en otras ocasiones- nos debería conducir a la desestimación del recurso, pues, como explica la STS, 5ª, 15/2020, de 13 de febrero, "con tal proceder incurre el recurrente en un déficit procesal que le lleva a derivar el recurso de casación a un marco procesal propio del recurso de apelación, recurso éste en el que el Tribunal de segunda instancia resuelve, en plena cognición, sobre el total objeto de la pretensión actuada en la primera, lo que obviamente no sucede en este trámite casacional".

2. La mera cita de artículos de la Constitución y de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil como supuestamente vulnerados, sin exponer razonadamente por qué han sido infringidos, en cada caso, por la sentencia impugnada, además de denotar el escaso rigor del planteamiento, contraviene lo dispuesto 92.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

3. La simple confrontación del escrito de interposición del recurso, que damos por reproducido, con los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, los cuales damos aquí también por reproducidos, pone de manifiesto la inconsistencia de la argumentación en la que recurrente sustenta las infracciones constitucionales y de legalidad ordinaria que atribuye, indiscriminadamente, a la resolución sancionadora o a dicha sentencia, cuando es esta última la que debería ser el verdadero objeto del presente recurso de casación.

   Las anteriores consideraciones deberían llevar a la desestimación directa del recurso. No obstante, en orden a apurar la tutela judicial efectiva a la que tiene derecho el recurrente, en su más amplio entendimiento como viene asumiendo esta Sala, entraremos en el examen de si algún aspecto básico de los derechos fundamentales por aquél invocados ha sido quebrantado, en los términos que nuestra jurisprudencia ya ha tenido ocasión de precisar a propósito de la naturaleza y el objeto del recurso de casación instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, que dio nueva redacción a los arts. 86 a 93 de la Ley 29/1998, toda vez que "este recurso no se concibe como impugnación en régimen abierto de la sentencia de instancia, por infracción constitucional o de legalidad ordinaria, sino como instrumento para, en su caso, reconducir lo declarado en la sentencia recurrida a los términos de la correcta y uniforme interpretación del ordenamiento jurídico, proclamando esta Sala la jurisprudencia que resulta aplicable ya sea confirmando o bien modificando la vigente dando lugar a otra novedosa; colmando con ello el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y el principio de seguridad jurídica ( arts. 14 y 9.3 CE). Dicho de otro modo, a través de este recurso extraordinario se satisface el interés subjetivo del recurrente en la defensa de su derecho legítimo ( ius litigatoris), y el interés general cifrado en la fijación de la jurisprudencia ( ius constitutionis)" y que "también hemos declarado que el objeto de un recurso de esta clase son las cuestiones jurídicas y no las fácticas ( arts. 87 bis. 1 y 93.3 Ley 29/1998), si bien que los presupuestos de hecho establecidos en la instancia no son inmunes a la apreciación de haberse vulnerado algún derecho fundamental que tenga reflejo en los hechos, significadamente la presunción de inocencia o a obtener la tutela judicial efectiva" ( STS, 5ª, 41/2021, de 27 de abril y 34/2020, de 21 de mayo, citando las sentencias de esta Sala 113/2017, de 20 de noviembre; 42/2018, de 26 de abril; 21/2019, de 20 de febrero y 37/2019, de 19 de marzo).

   Bien entendido que la ausencia de argumentos en el recurso de casación que rebatan específicamente los razonamientos de la sentencia de instancia -más allá de los ya utilizados contra las resoluciones administrativas- limitan inevitablemente la función de este Tribunal a comprobar si el Tribunal de instancia ha dado suficiente respuesta a las cuestiones planteadas, con argumentos racionales, ajustados a la ley y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo.

   Desde esta perspectiva pasamos al estudio de las alegaciones del recurrente.

1. El primer alegato del recurso sostiene que se ha producido indefensión porque en el pliego de cargos previo a la propuesta de resolución "nunca se trató la conducta del recurrente como se hizo después a la hora de sancionar desde el punto de vista de atentado grave al deber de respeto a un superior, lo que supuso, y sigue siendo así en esta instancia, un cambio en la instrucción injustificado y que me deja en situación de indefensión y debe producir la nulidad del expediente y su retroacción por no ser ajustado a derecho tal cambio".

2. La sentencia impugnada, en su Fundamento de Derecho Segundo, da específica respuesta -que compartimos- a idéntica alegación formulada en la instancia, por lo que no podemos sino remitirnos al expresado Fundamento de Derecho en su integridad, del que reseñamos su apartado 3:

"Centremos ahora la cuestión. El derecho a ser informado de la acusación, que forma parte de las "garantías insoslayables del procedimiento sancionador" (por todas, STS, Sala 5ª, núm, 3209/2020, de 20 de octubre, FJ V), tiene por objeto, como explica, con abundante cita jurisprudencial, la sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo número 475/2019, de 18 de febrero (FJ II) "que el expedientado pueda llegar a conocer con antelación suficiente aquello que se le imputa y articular la defensa que estime más conveniente y oportuna, sin que la sanción pueda producirse de modo sorpresivo sobre algo de lo que con anterioridad no fue acusado"; y recuerda que este derecho "es, como dice la STC 141/1986 , Žindispensable para poder ejercer el derecho de defensaŽ y Žsu vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 CE ' - SSTC 9/1982 y 11/1992-".

La acusación disciplinaria en los procedimientos, como se desprende de los artículos 47.1 y 62.1 de la LORDGC, comprende tres elementos: (a) los hechos imputados; (b) su calificación jurídica; y (c) la sanción a imponer. Todos ellos deben quedar recogidos en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, pero:

- Los hechos han de ser, precisamente, "los (...) que sirvieron de base al acuerdo de inicio o, en su caso, al pliego de cargos", como exige el artículo 47.1, antes citado, de suerte que, si la autoridad sancionadora entiende que son otros, debe retrotraer las actuaciones al momento anterior al pliego de cargos.

- En cambio, la calificación jurídica y la sanción propuestas por el instructor pueden ser variados por la autoridad disciplinaria, siempre que, como indica el artículo 62.1 de la ley disciplinaria, devuelva previamente las actuaciones al instructor para que someta al interesado una propuesta de resolución que incluya la calificación jurídica distinta o una sanción de mayor gravedad.

Pues bien, en el caso presente, el examen del expediente disciplinario revela que ni los hechos ni su calificación jurídica como falta grave de "la falta de subordinación", del artículo 8.5 de la LORDGC, recogidos en el acuerdo de incoación (folios 1 al 3) han sufrido variaciones en el pliego de cargos (folios 69 al 74) ni en la propuesta de resolución (folios 86 al 109), y son los mismos que le imputa la resolución sancionadora, integrada de forma conjunta e inseparable por el informe del asesor jurídico, que constituye la motivación (folios 123 al 128) y el acuerdo de la autoridad disciplinaria (folio 122).

Y, aunque como señala acertadamente el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, los razonamientos del instructor sobre la calificación jurídica de los hechos imputados no son vinculantes para la autoridad disciplinaria, tanto el pliego de cargos (folio 73) como la propuesta de resolución (folios 90 al 93) explican que la falta de subordinación de la que se acusa al expedientado lo es su vertiente de atentado grave al deber de respeto al superior; exactamente igual que la resolución sancionadora (folio 125 vto).

Tampoco la sanción de la que fue advertido el hoy demandante en el pliego de cargos, de un mes de suspensión de empleo, fue distinta de la concretamente solicitada en la propuesta de resolución y, en definitiva, impuesta por la autoridad disciplinaria.

No ha existido, por lo tanto, ninguna desviación en la acusación, lo que comporta la desestimación del motivo".

Una vez comprobada por esta Sala, mediante el examen detallado del expediente disciplinario NUM000, la realidad de cuanto se afirma en los expresados razonamientos, los cuales se ajustan plenamente a la ley y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sin que en forma alguna hayan sido desvirtuados por el recurrente en casación, se desestima la presente alegación.

1. Los alegatos en los que fundamenta el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, contenidos en los apartados segundo, tercero, quinto y sexto de sus alegaciones, se limitan a negar que exista "prueba alguna que pueda llevar a la convicción de que los hechos ocurrieron como se recoge en el expediente administrativo o en la sentencia", por lo que considera que ha sido sancionado "por meras suposiciones, interpretaciones parciales o conjeturas sin base probatoria alguna", a la vez que expone su propia versión de los hechos .

2. Tiene declarado esta Sala, acogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, que la presunción de inocencia "indudablemente extiende sus efectos al ámbito administrativo sancionador, y venimos afirmando que dicho derecho no se lesiona cuando, existiendo prueba válida de cargo y de descargo, se concede mayor credibilidad a aquélla sobre ésta, pero siempre que se exprese razonada y razonablemente el fundamento de la convicción que lleva a tal decisión" ( sentencias de esta Sala de 26 de enero de 2004, 18 de febrero y 18 de diciembre de 2008, y, entre las más recientes, núms. 71/2019, de 29 de mayo, 46/2021, de 17 de mayo, 55/2021, de 8 de junio, y 69/2021, de 14 de julio).

Asimismo, hemos declarado, que "la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de criterios lógicos y razonables. Es función del Tribunal de casación comprobar tales extremos, pero una vez verificado que la condena no recayó en situación de vacío probatorio, lo que está en la base del derecho a la presunción de inocencia, sino que se fundó en verdadera prueba de cargo o incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, no cabe sustituir el criterio objetivo y razonable del Tribunal sentenciador, que lo es también de los hechos, por otro subjetivo de parte interesada sobre cómo los mismos pudieron ocurrir, porque no se trata tanto de comparar alternativas hipotéticas como de contrastar la razonabilidad de lo declarado por el Tribunal de instancia" (por todas, citando algunas de las más recientes, sentencias de esta Sala núms. 9/2019, de 7 de febrero, 79/2019, de 19 de junio, 44/2020, de 11 de junio, 80/2020, de 17 de noviembre y 69/2021, de 14 de julio).

Sentado lo anterior, lo cierto y verdad es que el Tribunal de instancia ha realizado una valoración racional y lógica del acervo probatorio a su disposición, como ponen de manifiesto los minuciosos razonamientos contenidos en los Fundamentos de la Convicción de la sentencia impugnada -que han sido reproducidos en el Antecedente de Hecho Cuarto de la presente resolución, al cual nos remitimos en su integridad-, complementados con los siguientes razonamientos, contenidos en su Fundamento de Derecho Tercero, relativos al valor del parte disciplinario como prueba de cargo:

"...como ya razonamos al explicar los fundamentos de nuestra convicción, el parte disciplinario, ratificado ante el instructor por su autor, el Coronel jefe de la Zona de Cantabria, y corroborado por lo que manifiesta el testigo Guardia Domingo en cuanto al origen del incidente, constituye prueba de cargo sólida y suficiente de los hechos.

Recuerda la sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo número 3295/2020, de 14 de octubre (FJ X) que "como hemos señalado repetidamente, el parte militar es un elemento probatorio apto para desvirtuar la presunción de inocencia, también hemos significado, al recordar la doctrina de esta Sala sobre el valor probatorio del mismo, que este no tiene otro valor que el de mera denuncia, constituyendo un principio de prueba de los hechos que, en caso de ser negados o discutidos, precisará de una comprobación que, cuando su contenido venga a ser contradicho por el expedientado, deberá, en primer lugar, consistir en la ratificación del parte por su emisor". Y añade que, aunque "tal parte del superior que presencia los hechos puede tener por si solo valor probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia cuando el testimonio que en él se contenga presente suficientes garantías de credibilidad y verosimilitud, cuando no exista más prueba que dicho testimonio -y, además, la conducta indisciplinada se haya dirigido contra el superior que recibe la ofensa del subordinado (...)-, la valoración de dicho parte ha de efectuarse con especial rigor, analizando cuidadosamente su contenido, pues se constituye en la única prueba de cargo que ha de servir para enervar la presunción de inocencia, por lo que, al examinar las diversas circunstancias que rodean los hechos, resulta, si no imprescindible sí muy necesario, buscar la existencia de corroboraciones periféricas que puedan confirmar su realidad".

En el caso presente, reiteramos, el autor del parte:

1. Ofrece una versión de los hechos coherente y razonable.

2. Lo ha ratificado ante el instructor, con intervención del expedientado y su abogado, mostrándose firme y persistente.

3. No aparecen, ni se han alegado, elementos de los que pueda inferirse animadversión u otra razón por la que el autor del parte pudiera obrar de forma torticera, para perjudicar al expedientado.

4. La declaración del testigo que presenció la primera parte de los hechos no solo es compatible con el relato del autor del parte, sino que viene a corroborarlo, y

5. El expedientado no ofreció su propia versión de lo sucedido, sino que, en legítimo ejercicio de sus derechos, prefirió no prestar declaración ante el instructor, sometiéndose a sus preguntas. Las explicaciones de descargo que ofrece después de conocer la prueba practicada carecen de espontaneidad y fuerza para desvirtuar las afirmaciones del autor del parte y el otro testigo.

En definitiva, el parte, suscrito y ratificado en sede del expediente disciplinario, por el Coronel emisor del mismo, tiene sentido inequívocamente inculpatorio, por lo que resultaba susceptible de ser valorado como prueba de cargo, a efectos de enervar el derecho fundamental de presunción de inocencia que asistía al hoy demandante.

El motivo no puede prosperar".

El Tribunal de instancia ha contado, pues, para la determinación de los hechos que declara probados, con prueba inculpatoria suficiente, válidamente obtenida y legalmente practicada, y se ha ajustado en su valoración a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin incluir razonamientos que puedan tildarse de absurdos o arbitrarios.

A ello no obsta el error material detectado de oficio por la Sala en el último inciso del párrafo primero de los Hechos Probados de la sentencia de instancia, en el que se afirma que "El Sargento primero estaba franco de servicio y el Guardia de baja médica" cuando lo que se deduce del expediente disciplinario es que ambos se encontraban de baja médica. A juicio de la Sala, se trata de un mero error material sin la menor trascendencia en la fundamentación jurídica y en el fallo de la sentencia impugnada, como demuestra la argumentación contenida en el penúltimo párrafo de su Fundamento de Derecho Quinto, en el que se expresa que precisamente la situación clínica del referido Sargento Primero al tiempo de ocurrir los hechos se ha tenido en cuenta como elemento de minoración de la sanción a imponer.

Por las razones expuestas, se desestiman los alegatos del recurrente basados en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

1. El desacuerdo con la calificación jurídica de los hechos, lo sustenta el actor, por una parte, en la inexistencia de "ánimo infractor de ningún tipo ni dolo" y, por otra, en que la resolución ratificada por la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en los hechos, entre las que señala que se encontraba "de paseo con su mascota, en zona ajardinada y de esparcimiento y con un superior en bermudas que baja a tirar la basura, no existe uniformidad por ninguno de ellos, no estaban trabajando, el recurrente estaba acompañado de un compañero de rango inferior al suyo, también de paisano, de forma cordial y fueron sorprendidos y reprimidos de forma poco respetuosa, estando de espaldas, por alguien que resultó ser un superior que fue quien inició de forma directa el altercado y por lo tanto fue el responsable de lo que ocurrió", lo que "pone en situación de privilegio al responsable respecto del recurrente...resultando vulnerado el principio de igualdad establecido en el art. 14 de la C E".

2. El Tribunal de enjuiciamiento proporciona adecuada contestación a similares alegaciones planteadas en la instancia por el recurrente, al tiempo que analiza la concurrencia en los hechos enjuiciados de todos los elementos del tipo contemplado en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, incluido el elemento intencional, en los términos que a continuación transcribimos, contenidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada:

"Resulta necesario significar que los hechos que deben considerarse a la hora de analizar su calificación jurídica son, precisamente, los que hemos declarado probados, que coinciden esencialmente con los que se contiene en la resolución sancionadora del Excmo. Sr. Teniente general jefe del mando de Operaciones de 2 de octubre de 2019, ahora impugnada. El actor efectúa su propia valoración de la prueba, y está en su derecho, pero como ya señalamos, lo ocurrido no fue lo que él sostiene.

Sentado lo anterior, pasaremos al análisis del motivo. El primer paso a estos efectos consiste en afirmar, como afirmamos, que las respectivas cualidades de superior y subordinado del Coronel Darío y del Sargento primero Hugo no se pierden en ningún momento, ni siquiera cuando están de paisano y disfrutando de tiempo libre. Como declara el artículo 13.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "el Cuerpo de la Guardia Civil se estructura jerárquicamente según los diferentes empleos, de conformidad con su naturaleza militar"; en el mismo sentido, el artículo 18 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de régimen del personal de la Guardia Civil (LRPGC) determina en su número 1 que "los guardias civiles están ordenados por empleos, criterio esencial en la organización jerarquizada de la Guardia Civil" y en su número 4 que "el empleo faculta para ejercer la autoridad que corresponda en el orden jerárquico del Cuerpo y (...) otorga los derechos y obligaciones establecidos en [la ley]". A ese contexto jerárquico hacen referencia el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que les impone el deber de "adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación"; y las reglas de comportamiento 8 y 12 establecidas en el artículo 7.1 de la misma LRPGC, que obligan a los miembros del Instituto, a "desempeñar sus cometidos con estricto respeto al orden jerárquico establecido en la estructura orgánica y operativa de la Guardia Civil, que define la situación relativa entre sus miembros en cuanto concierne a mando, subordinación y responsabilidad" y a "respetar la autoridad" de los mandos, prevenciones que se ven reforzadas por los artículos 9, 44 y 52 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero. No hay paréntesis, por lo tanto, en cuanto al cumplimiento del deber de respetar a los superiores, sin que sea dable considerar que una relación superior- subordinado pueda quedar equiparada a la existente entre dos particulares.

Dicho esto, debe recordarse que, como declara la sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo número 3573/2018, de 22 de octubre (FJ VII), "el actual tipo disciplinario previsto en el art. 8.5 L.O. 12/2007, de 22 de octubre, equivale en todo al precedente art. 8.16 LO. 11/1991, e incluye dos tipos de conducta, una que se contrae a la desobediencia a las órdenes vinculantes, y otra referida al respeto debido a los superiores en el empleo, en relación en este último caso con los conceptos del delito de insulto a superior en forma de coacción, amenaza o injuria ( sentencias de 20 de noviembre de 2007, 12 de diciembre de 2007, 28 de septiembre de 2009, 1 de enero de 2008, 16 de julio de 2008 y 5 de marzo de 2012, entre otras), En ambos casos el bien jurídico objeto de tutela radica en la esencial disciplina y el interés del servicio, entendido como el conjunto de actos que incumbe realizar a los militares en el desempeño de las funciones que en cada caso les corresponden ( sentencia 28 de septiembre de 2009, por todas). Como en el supuesto previsto en el art. 8.2 de la misma ley disciplinaria, se está ante una infracción de mera actividad cuya consumación no precisa de cualquier resultado en función de dicho bien jurídico protegido".

Es, precisamente, en la segunda modalidad de falta de subordinación por grave irrespetuosidad donde queda encuadrado el comportamiento del demandante, que, en síntesis, consistió en:

-Una sonrisa sardónica dirigida al Coronel, tras indicarle éste que, por favor, ate a su perro pastor alemán, mientras procede a sujetar al can. Debe tenerse en cuenta que el Coronel, jefe de la Zona y, por ende, del acuartelamiento en el que la unidad radica y donde todo ocurre, procede en estricto cumplimiento de su deber, puesto que las normas de régimen interior establecidas previenen -y, como previamente apuntamos, el propio sentido común aconseja- que los perros, y con mayor razón los de gran tamaño, estén atados permanentemente (excepto en las áreas de suelta, en ninguna de las cuales se hallaban).

- Un primer conjunto de réplicas en tono alto y retador, subsiguientes al lógico y obligado requerimiento del Coronel de que no le sonriera, evidentemente de esa manera; se trata de una actitud de mofa y menosprecio.

- Y una segunda serie de expresiones descomedidas y beligerantes cuando el Coronel, con tacto y prudencia, se va para evitar que la situación degenere en un incidente más profundo. Todo ello, mientras el Sargento primero sigue a su superior, con un claro propósito de intimidarle y menospreciarle. Es el Coronel quien, con habilidad, pone fin al incidente, y no el Suboficial el que ceja por su propia voluntad.

No hay provocación ni inicial ni subsiguiente del Coronel, que en todo momento está en su sitio. Es el Sargento primero el que, de forma consciente y voluntaria, desencadena una auténtica y creciente agresión gestual y verbal contra su superior, a sabiendas de que lo es, en una reacción desmedida frente a un acto lícito del Coronel, que lo lleva a cabo con corrección -pide por favor lo que era obligado- y que, trascendiendo de la mera irrespetuosidad o desconsideración, exterioriza una inequívoca carga de grave agresividad dirigida contra el Coronel jefe de la Zona. Expresiones de agresividad y ofensa que, sin llegar a constituir auténticas amenazas o injurias, que trasladarían los hechos al plano del enjuiciamiento penal, se aproximan peligrosamente a ellas.

Concurren, pues, todos los elementos para integrar la falta grave de "falta de subordinación", del artículo 8. 5 de la LORDGC, en su modalidad de grave irrespetuosidad a un superior, por la que ha sido sancionado".

Desde la intangibilidad de los hechos que se tienen por probados -sin perjuicio del error material antes referido-, una vez que hemos desestimado la alegación basada en la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala no puede sino compartir la calificación de la conducta del Sargento Primero de la Guardia Civil D. Hugo, realizada en la resolución judicial recurrida, por las mismas razones que en ella se expresan, las cuales no pueden resultar desvirtuadas por el recurrente mediante el simple recurso a repetir lo que expuso en la instancia, como si la indicada resolución -verdadero objeto de este recurso de casación- y los razonamientos en ella contenidos no se hubieran producido.

En definitiva, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia respecto de la correcta subsunción de la conducta del hoy recurrente en la falta grave de "falta de subordinación", tipificada en artículo 8. 5 de la LORDGC, en su modalidad de grave irrespetuosidad a un superior, por concurrir todos los elementos del tipo, conforme a la interpretación del precepto realizada por la jurisprudencia de esta Sala que aquélla cita, incluido el elemento intencional, que asimismo justifica de forma suficiente -reiteración en las réplicas y "actitud de mofa y menosprecio"- la resolución impugnada.

Respecto de la invocación que realiza el recurrente del principio de igualdad, resulta procedente insistir en que, como ha tenido ocasión de recordar esta Sala en reciente sentencia núm.79/2020, de 17 de noviembre, "el bien jurídico protegido en este ilícito disciplinario no es otro que el valor de la disciplina en cuanto elemento estructural de la organización armada y jerarquizada de naturaleza militar que es la Guardia Civil, valor que, a tenor de las sentencias de esta sala de 22 de julio de 2011 y 5 de marzo de 2012, "es uno de los pilares sobre los que se asienta la Institución. El bien jurídico que se protege no es el honor del superior, sino el principio de jerarquía en la organización de la Guardia Civil, como instituto de naturaleza militar". En la misma línea, nuestras sentencias de 11 de febrero y 6 de julio de 2010 y 15 de febrero, 8 de marzo y 29 de septiembre de 2011 afirman que "la disciplina ... es uno de los pilares sobre los que se asienta la Guardia Civil, como instituto armado de naturaleza militar. Disciplina que es una exigencia del principio de subordinación que implica el máximo respeto y obediencia en toda relación de un miembro de la Guardia Civil con sus superiores" (S. 15.3.13)".

Disciplina, jerarquía y respeto -añadimos ahora- que igualmente rigen entre superior y subordinado en el perímetro de un acuartelamiento, aun cuando se esté paseando al perro, se vista de paisano o se esté tirando la basura, lo cual, en contra de lo que manifiesta el recurrente, no supone posición de privilegio ni valores incompatibles con el principio de igualdad ante la ley, como bien demuestra la propia Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, al proclamar tanto el derecho de éstos a la igualdad -artículo 3- como su deber de adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación -artículo 16-.

Razones todas ellas por la que se desestima la alegación basada en la ausencia de tipicidad de la conducta sancionada con vulneración del principio de igualdad.

1. En su última alegación, titulada "Principio de proporcionalidad de las sanciones", se queja el recurrente de que "nada analiza la sentencia sobre este apartado planteado con anterioridad tanto en vía administrativa como judicial" y de que se ha conculcado la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la doble garantía que comprende el principio de legalidad, una de carácter material consistente en la predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes y otra de carácter formal que implica la existencia de una norma de rango adecuado.

Expresa que la situación clínica del recurrente debe ser valorada como atenuante y que debe prevalecer el principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción, conforme determina el artículo 19 de la ley disciplinaria de la Guardia Civil, exponiendo los criterios que dicho artículo determina, si bien, a continuación, insiste en que no cometió infracción de ningún tipo, que no existió intencionalidad y que sin prueba no puede haber condena. Finalmente se refiere a la inexistencia de reincidencia y a la falta de incidencia de los hechos sobre la seguridad ciudadana, el normal funcionamiento de la administración o la imagen de la Guardia Civil, concluyendo que "aun cuando la conducta mereciera algún reproche, la sanción propuesta es a todas luces desproporcionada".

2. Una vez más, la simple lectura de la sentencia impugnada desmonta la alegación del recurrente, pues, en contra de los que afirma como base de su queja, la sentencia impugnada dedica su Fundamento de Derecho Quinto, íntegramente, al análisis de la proporcionalidad de la sanción, dando razonada respuesta a todos los alegatos del actor, que también habían sido expuestos en la demanda de su recurso contencioso-disciplinario.

Reproducimos por ello, a continuación, el expresado Fundamento de Derecho:

"Arguye el actor, como último motivo, en la alegación séptima de su escrito de demanda, que la sanción es desproporcionada.

En cuanto a la proporcionalidad de las sanciones disciplinarias, recuerda, con abundantísima cita de precedentes, la sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo 493/2020, de 25 de febrero (FJ XII), que es "la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción"; y tras señalar que "propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por Ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas", concluye que "como todo , juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud. Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada - según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado".

El artículo 19 de la LORDGC materializa, en su párrafo primero, el principio de proporcionalidad y sienta, como criterios de individualización de las sanciones las vicisitudes que concurran en los autores y las que afecten al interés del servicio. Y, de manera más específica, ordena que, con carácter general, se tengan en cuenta para graduar las sanciones:

"

1. La intencionalidad.

2. La reincidencia, siempre que no constituya una falta en sí misma.

3. El historial profesional que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante.

4. La incidencia sobre la seguridad ciudadana.

5. La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados.

6. El grado de afectación de la falta cometida a los principios de disciplina, jerarquía, subordinación, así como a la imagen de la institución".

A partir de la base de que los hechos imputados al recurrente son constitutivos, como dijimos, de la falta grave de "la falta de subordinación", prevista en el artículo 8.5 de la LORDGC, el elenco de sanciones aplicable es el del apartado 2 del artículo 11 de la misma ley. Dentro de las posibilidades punitivas que tal precepto legal ofrece, la autoridad sancionadora escogió la sanción de suspensión de empleo, que puede considerarse intermedia entre la menos aflictiva de pérdida de haberes y la más gravosa de pérdida de destino; y la impuso en su límite mínimo de un mes, acogiendo la propuesta en tal sentido del instructor. En el apartado 4 del Fundamento de derecho segundo del informe jurídico de 25 de septiembre de 2019, que, reiteramos, forma parte inseparable del acuerdo punitivo del siguiente 3 de julio [sic, debe decir 2 de octubre], razona que "ningún reproche merece la propuesta de sanción formulada por el instructor, la cual resulta perfectamente acorde con la gravedad de los hechos y las circunstancias concurrentes (...) Examinadas las circunstancias contempladas en el artículo 19 de la Ley Disciplinaria, se ha de tomar en consideración en este caso la evidente intencionalidad con la que se conduce el encartado al menospreciar la autoridad del superior, manifestada en sucesivas y reiterativas frases integrantes de abierta falta de respeto al mismo y el intenso grado de afectación que tal conducta genera sobre principios básicos de la Institución, como la disciplina, la jerarquía y la subordinación". Se consideran, en nuestra opinión de forma adecuada, la propia índole de la infracción y las circunstancias del caso. Y a ellas cabría añadir el empleo de Sargento primero ostentado por el interesado, que debiera haberle empujado a obrar con un mayor grado de ejemplaridad; y la condición de primer jefe de la unidad y, por ello, también del acuartelamiento donde se hallaban, del Coronel, que a la vez es jefe directo, aunque no inmediato, del infractor, con el que debe extremarse el respeto debido a todo superior.

En este sentido, la situación clínica del actor, que alega como elemento de minoración del castigo, ya fue tenida en cuenta por el instructor en su propuesta de resolución (folios l07 y 108), aceptada, como se dijo, por la autoridad disciplinaria.

La sanción impuesta es proporcionada y el motivo ha de ser rechazado y, con él, el recurso".

Queda patente, pues, tanto que la sanción impuesta de suspensión de empleo de un mes constituye el límite mínimo de la sanción de suspensión de empleo que en la extensión de un mes a tres meses contempla expresamente el artículo 11.2. de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil para sancionar las faltas graves, por lo que ninguna vulneración se ha producido de la doctrina del Tribunal Constitucional que el recurrente invoca, como que la expresada sanción ha sido correctamente determinada por la autoridad sancionadora -y justifica sobradamente la sentencia impugnada- mediante la elección de la sanción, de entre las contempladas en el citado precepto, que, a juicio de dicha autoridad, mayor proporción guardaba con la gravedad y circunstancias de la conducta infractora apreciada, imponiéndola en su mínima extensión, todo ello de forma debidamente motivada con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 19 de la expresada ley disciplinaria.

En consecuencia, se desestima la presente alegación y, con ella, el recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.