STS 1140/2021, 16 de Septiembre de 2021

En el recurso de apelación n.º 1867/2018, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, el 5 de julio de 2019 se dictó la sentencia n.º 659, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procurador(a) de los Tribunales Do. María José Orbe Zalba, -en nombre y representación de Dª. Carla, Dª. Celsa, Dª. Caridad, Dª. Daniela, Dª. Edurne, Dª. Esperanza, Dª. Eufrasia, Dª. Evangelina, Dª. Fidela, Dª. Frida, Dª. Graciela, Dª. Inmaculada y D. Gumersindo-, contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de octubre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 283/2018, debemos revocar y revocamos la misma, por ser contraria a derecho, disponiendo, en su lugar, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, a instancias de los hoy apelantes, contra la Resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de los recursos de alzada interpuestos por los mismos contra los listados definitivos de la evaluación de reconocimiento de carrera profesional para licenciados sanitarios estatutarios de la Comunidad de Madrid, correspondientes al proceso extraordinario del ejercicio de 2017, (publicados entre los días 27 y 29 de Diciembre de 2017 por los respectivos Comités de Evaluación de las Áreas correspondientes a los Centros de Trabajo donde prestan sus servicios profesionales los apelantes), que les excluyen de los mismos, resoluciones que anulamos a los concretos efectos de reconocer el derecho de los apelantes a acceder a la carrera profesional y ser evaluados, en el proceso de evaluación de reconocimiento de carrera profesional correspondiente al proceso extraordinario del ejercicio 2017, con los mismos efectos que corresponden al personal licenciado sanitario estatutario de la Comunidad de Madrid con nombramiento estatutario interino; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar el Servicio Madrileño de la Salud; Y todo ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas".

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa del Servicio Madrileño de Salud, que la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado por auto de 12 de septiembre de 2019, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2020 se tuvo por personado al Letrado de la Comunidad de Madrid, como parte recurrente. Así mismo, se tuvo por personada a la procuradora doña María José Orbe Zalba, en representación de don Gumersindo, doña Edurne, doña Eufrasia, doña Inmaculada, doña Frida, doña Graciela, doña Esperanza y doña Evangelina, como parte recurrida.

En virtud de lo interesado en escritos de 29 de octubre y de 2 de diciembre de 2019, en la misma diligencia, se tuvo por apartadas en el presente recurso a doña Frida y a doña Inmaculada.

Pasadas las actuaciones al ponente para resolver sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación, por auto de 28 de enero de 2021, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Servicio Madrileño de Salud contra la sentencia de 5 de julio de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de apelación núm. 1867/2018.

Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a determinar si existe o no discriminación en el acceso a la carrera profesional en aquellos supuestos en los que el personal estatutario eventual del Servicio Madrileño de Salud resulta excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera profesional en relación con el personal estatutario interino.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, ha(n) de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 40 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y en la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ex artículo 90.4 LJCA.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman".

Recibidas las actuaciones en esta Sección, quedaron pendientes de la interposición del recurso por la parte recurrente.

Por escrito de 8 de abril de 2021, la Letrada de la Comunidad de Madrid doña Marta Poncela Moralejo, en la representación que ostenta, formalizó el recurso anunciado señalando que el objeto de la controversia son las normas alegadas en el escrito de preparación y fijadas en el auto de admisión.

Como conclusión final, dijo que

"ni puede adoptarse sin más la Directiva como base de discriminación cuando la comparativa se pretende entre nombramientos todos ellos de naturaleza temporal.

La exclusión se fundamenta en la propia negociación llevada por las partes en el marco legal previsto, por las diferentes causas de la propia contratación, que en ningún caso fue debatida por los recurrentes, que entienden así que sus nombramientos responden a las necesidades previstas en el artículo 9 del Estatuto Marco, dado que no es objeto del presente recurso el debate sobre los mismos.

Teniendo en cuenta la aplicabilidad de la cláusula cuarta de la Directiva Marco, entre fijos y temporales, pero no entre los diversos contratos temporales entre sí, y la normativa expuesta adoptada por la Comunidad de Madrid, no cabe apreciar discriminación alguna en la diferente regulación de la carrera profesional con respecto al personal estatutario fijo, al interino y al eventual o de sustitución".

Y suplicó a la Sala que, previa la tramitación legal oportuna, dicte sentencia revocatoria de la recurrida, "confirmando y declarando ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada en los presentes autos".

Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 9 de abril de 2021, la procuradora Sra. Orbe Zalba, en representación de los recurridos, se opuso al recurso por escrito de 20 de mayo de 2021 en el que, como conclusión final, dijo que,

"a la vista de la jurisprudencia citada, la exclusión del personal eventual o sustituto, en la carrera profesional instaurada en la Comunidad de Madrid, debe considerarse discriminatoria.

La negociación llevada a cabo por las partes avalando esta exclusión debe entenderse inaplicable en los términos reconocidos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid reunido en pleno jurisdiccional".

Y solicitó a la Sala que, previa la tramitación oportuna, dicte sentencia confirmando la recurrida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

Mediante providencia de 15 de junio de 2021 se señaló para la votación y fallo el día 14 de septiembre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 14 de septiembre de 2021, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

Los términos del litigio y las sentencias de instancia y apelación.

Los recurrentes en la instancia y en la apelación, personal estatutario sustituto del Servicio Madrileño de Salud, solicitaron participar en el procedimiento extraordinario de evaluación para el reconocimiento de la carrera profesional de Licenciados Sanitarios Estatutarios puesto en marcha por la Resolución de 24 de enero de 2017, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud sobre reactivación de los Comités de Evaluación de Área de la Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario.

Como quiera que no aparecieron en las listas de admitidos publicadas los días 27 y 29 de diciembre de 2017 por los respectivos Comités de Evaluación de las Áreas correspondientes a sus centros de trabajo, solicitaron que les fuese reconocido el nivel de carrera profesional en iguales términos que al personal fijo e interino. Sus solicitudes fueron desestimadas por los comités evaluadores y recurridas en alzada, los ahora actores entendieron desestimados por silencio sus recursos y acudieron a la jurisdicción.

La sentencia n.º 316/2018, de 3 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de los de Madrid, desestimó sus pretensiones pues el acuerdo del Consejo de Gobierno de 25 de enero de 2007, al que se debía estar por las fechas de las solicitudes, no contemplaba al personal eventual y sustituto. Para el Juzgado, esa circunstancia no implicaba discriminación, tal como resulta de diversas sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que resolvieron recursos contra dicho acuerdo del Consejo de Gobierno de 25 de enero de 2007 que aprobó el de la Mesa Sectorial de 5 de diciembre de 2006. Además, consideró confirmado ese criterio por la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018 que hace hincapié en que el principio de discriminación no juega entre situaciones que no son comparables.

Recurrida en apelación la sentencia del Juzgado, la Sección Séptima de la Sala de Madrid la anuló y reconoció el derecho de los apelantes a acceder a la carrera profesional y a ser evaluados en el proceso correspondiente a 2017, con los mismos efectos que al personal licenciado sanitario estatutario con nombramiento interino.

Las razones alegadas contra la sentencia del Juzgado fueron: (i) la vulneración de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 28 de junio, y de la jurisprudencia europea; (ii) el artículo 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, no impide que el personal eventual o sustituto de larga duración acceda al procedimiento de reconocimiento de la carrera profesional; (iii) la falta de mención al mismo en los acuerdos en cuya virtud se procedió a dicho reconocimiento en el Servicio Madrileño de Salud no es una razón objetiva que justifique su exclusión; y (iv) exigir un nombramiento fijo o interino para acceder a la carrera profesional es contrario al principio de igualdad y discriminatorio para los recurrentes.

Por su parte, la Comunidad Autónoma de Madrid sostuvo que no era ajustado a Derecho estimar la apelación a partir de la Directiva 1999/70/CE pues no se refiere a las diferencias de trato entre distintos tipos de trabajadores temporales y la demanda lo que planteaba era la discriminación entre el personal estatutario interino y el personal estatutario eventual o sustituto del Servicio Madrileño de Salud. También sostuvo que no es discriminatorio circunscribir el procedimiento de reconocimiento de la carrera profesional a uno de los varios colectivos que le prestan servicio en virtud de títulos habilitadores de los nombramientos diferentes.

La sentencia ahora recurrida, tras dejar constancia de las posiciones de las partes, entiende que la controversia a la que se enfrentaba era estrictamente jurídica, recuerda la jurisprudencia de esta Sala expresada, entre otras, en las sentencias de 18 de diciembre de 2018 (casación n.º 3723/2017), 25 de febrero de 2019 (casación n.º 4336/2017), 6 de marzo de 2019 (casación n.º 2595/2017) y 8 de marzo de 2019 (casación n.º 2751/2017), de las que recoge parte de su fundamentación sobre el contenido de la carrera profesional. También evoca las fuentes aplicables en la Comunidad de Madrid, se detiene en el apartado 4 y en la disposición transitoria segunda del Acuerdo de 25 de enero de 2007 cuyas previsiones reproduce la resolución de 24 de enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud. A la vista de todo ello, precisa cuanto sigue:

"La única diferencia que, eventualmente, podría observarse entre un nombramiento interino, y el resto de personal temporal, es que el interino ocuparía una plaza vacante que es necesario atender, y el personal eventual y/o sustituto no ocuparía, al menos teóricamente, ninguna vacante.

Ocurre, sin embargo, que esta eventual diferencia tampoco es real en términos absolutos, ya que el personal sustituto desempeña las funciones del personal fijo o temporal durante períodos de vacaciones, permisos o demás ausencias de carácter temporal que comporten reserva de plaza (artículo 9.4 de la Ley 5512003, de 16 de Diciembre, por la que se aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud), razón por la que este tipo de personal sí ocupa una plaza vacante o una plaza con titular ausente, y en cualquier caso realiza las mismas funciones que el sustituido.

Por su parte, el personal licenciado sanitario estatutario eventual, en el caso del SERMAS y como es un hecho notorio y conocido (son cientos los recursos que en torno a esta cuestión ha tenido ocasión de conocer la Sala), ha venido encadenando, y mayoritariamente sin solución de continuidad, sucesivos contratos de dicha naturaleza en una utilización abusiva de los mismos, (en este sentido nos hemos manifestado en los últimos tiempos), omitiendo de manera palmaria las previsiones contenidas en el artículo 9.3 de la propia Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, por la que se aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, a tenor del cual: "Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro".

Por ello entendemos que la cuestión que se nos suscita debe ser resuelta con base en el criterio fijado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Séptima, en Sentencia dictada con fecha 30 de Junio de 2014 (casación 1846/2013) y, por tanto, declarando que este tipo de personal no puede ser excluido de la carrera profesional".

Completa su argumentación la sentencia de apelación reproduciendo la parte de nuestra sentencia de 25 de febrero de 2019 (casación n.º 4336/2017) que se refiere al auto del Tribunal de Justicia de 22 de marzo de 2017 (asunto C- 315/17), cuya doctrina --dice la Sala de Madrid-- echa por tierra todo el planteamiento de la Administración así como el de la sentencia del Juzgado.

En definitiva, entiende que, siendo la naturaleza temporal de la relación de servicio y el diferente título habilitador de eventuales y sustitutos las únicas razones de su exclusión del procedimiento de reconocimiento de la carrera profesional, esas circunstancias no pueden prevalecer sobre el hecho del desempeño por dichos eventuales y sustitutos del mismo trabajo que el personal fijo e interino en los mismos centros de trabajo. La diferente duración de dicha relación de servicio y la distinta causa que la motiva no son, insiste la sentencia de apelación, razón objetiva que sirva para justificar esa exclusión que, por lo demás, afecta a las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4.1 del citado Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

Por todo ello, la sentencia termina diciendo:

"Existe discriminación de este personal por impedirse su participación en la carrera profesional diseñada en el Acuerdo y Resolución referenciados, a diferencia de lo que ocurre con el personal estatutario fijo e interino, y ello por no admitirse la existencia de condicionamiento alguno que integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato, de tal suerte que los apelantes tienen derecho a esa carrera profesional e incluso, de reunir las condiciones establecidas, a que se les acredite el concepto retributivo previsto.

De modo que en este caso ha de considerarse que las Resoluciones administrativas cuestionadas en la Instancia, y la Sentencia apelada que confirma las mismas, son contrarias a Derecho y, en consecuencia, nulas por vulnerar los límites establecidos en la Directiva de referencia y es por ello, precisamente, por lo que debemos revocar la Sentencia de Primera Instancia y estimar el presente recurso de apelación a los concretos efectos interesados por la parte apelante".

La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El auto de la Sección Primera de 28 de enero de 2021 que ha admitido a trámite este recurso ha advertido interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en resolver sobre:

"si existe o no discriminación en el acceso a la carrera profesional en aquellos supuestos en que el personal estatutario eventual del SERMAS resulta excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera profesional en relación con el personal estatutario interino".

E identifica como preceptos que debemos interpretar para ello los artículos 9 y 40 de la Ley 55/2003.

En sus razonamientos jurídicos explica que la respuesta que demos trasciende al caso concreto pues afecta al estatuto jurídico del personal estatutario interino y porque, además, hay sentencias contradictorias en la materia, en particular de la Sección Séptima y de la Sección Octava de la Sala de Madrid.

Así, se hace eco de la n.º 145/2019, de 25 de marzo, dictada por su Sección Octava, que resolvió el recurso de apelación n.º 8/2019 en términos sustancialmente distintos. Y entendió la Sección Primera que también había contradicción con la sentencia de 4 de noviembre de 2019, dictada por esa misma Sección Octava de la Sala de Madrid en el recurso de apelación n.º 246/2019, contra la que admitió el recurso de casación n.º 878/2020.

El escrito de interposición de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Comienza explicando el régimen establecido por el artículo 9 de la Ley 55/2013 para los nombramientos del personal estatutario temporal, diferencia los tres tipos del mismo --interino, eventual y de sustitución-- y dice que las necesidades que cubren estos nombramientos son claramente distinguibles y no consta que los interesados los hubieran impugnado ni que no respondan a la normativa legal. También recuerda el marco jurídico aplicable: el acuerdo de 25 de enero de 2007 del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid que aprobó el de la Mesa Sectorial de Sanidad de 5 de diciembre de 2006, sobre la Carrera Profesional de los Licenciados Sanitarios y Diplomados Sanitarios y, en particular, la disposición transitoria segunda de aquél sobre el personal interino. Y, por último, destaca que esos acuerdos contemplan al personal interino pero no al eventual o sustituto y que el concepto de carrera profesional no entraña un complemento de mera antigüedad sino de reconocimiento a una formación y prestación continuada de servicios.

A partir de aquí el escrito de interposición pasa a estudiar la aplicabilidad de la Directiva 1999/70/CE entre colectivos de trabajadores temporales, recuerda que prohíbe toda discriminación, salvo la concurrencia de razones objetivas, entre el personal temporal y el fijo y destaca que en este caso, en el ámbito de la carrera profesional, se discute de "una eventual situación discriminatoria entre dos colectivos de personal temporal (el interino, que sí tiene derecho al reconocimiento de la carrera profesional; y el eventual)" y que no pueden ampararse en la Directiva las pretensiones de los recurrentes en la instancia, acogidas por la sentencia de apelación. Considera al respecto que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), en sus apartados 37 y 38, confirma esa conclusión al precisar cuáles son los trabajadores fijos comparables.

Insiste en la improcedencia de comparar distintos colectivos de personal temporal y, en particular, del eventual y sustituto con el interino y se apoya al respecto en nuestra sentencia n.º 378/2020, de 6 de mayo (casación n.º 131/2019). Asimismo, con citas de sus sentencias n.º 200/2001 y n.º 202/2008, apunta que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la de que el juicio de igualdad es de carácter relacional y concluye que la Directiva no puede ser la que ampara la comparativa entre colectivos de personal temporal. Por eso, añade, ha de acudirse a la regulación establecida por la Comunidad Autónoma de Madrid.

En consecuencia, se ocupa a continuación de ello y tras exponer lo dispuesto por la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 24 de enero de 2017 en su instrucción sexta, dice que la sentencia impugnada hace una ampliación indebida de su ámbito de aplicación, convirtiendo la carrera profesional en un procedimiento de mera antigüedad sobre la base de una presunta discriminación del personal eventual a estos efectos. Y es que, insiste el escrito de interposición, el apartado 4 del Anexo II del acuerdo de 25 de enero de 2007, en su ámbito de aplicación reserva la carrera profesional a estatutarios fijos y limita sus previsiones respecto del personal temporal al estatutario interino en su disposición transitoria segunda. Por tanto, recalca, mientras se ostente la condición de personal estatutario eventual o laboral temporal, no se puede perfeccionar nivel alguno de la carrera profesional. Y esa ausencia de estos colectivos del ámbito de aplicación del procedimiento no es discriminatoria porque la Directiva 1999/70/CE solamente prohíbe la diferencia de trato entre personal fijo y temporal que no responda a razones objetivas.

Invoca, también, la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2018 y sentencias de la Sala de Madrid así como el acuerdo de 31 de julio de 2018 del Consejo de Gobierno que aprobó el de la Mesa Sectorial de Sanidad de 29 de noviembre de 2017 en cuya virtud se procedió a la recuperación progresiva de la carrera profesional del personal estatutario fijo, cuyo apartado sexto prevé la negociación de la revisión de los anexos I, II y III de Carrera Profesional a fin de incorporar a los correspondientes modelos a todo el personal no fijo, a todos los efectos.

Por último, observa que no se propuso en ningún momento prueba alguna, ni se han aportado indicios de fraude que permitan sostener que los distintos nombramientos eventuales no respondieron a su finalidad. Por el contrario, subraya, se dejaron firmes y consentidos. Rechaza, por otra parte, que sean de larga duración los de los recurrentes en la instancia pues son de fechas diferentes que van desde octubre de 2003 a octubre de 2016, algunos, por tanto, solamente anteriores en un año a los listados que no les incluyeron. Apunta, igualmente, que la Sala de Madrid ha dicho que la existencia de nombramientos sucesivos no permite concluir que los llamamientos no hayan sido temporales.

La oposición de don Gumersindo, doña Edurne, doña Eufrasia, doña Graciela, doña Esperanza y doña Evangelina.

Oponen a los argumentos utilizados por el escrito de interposición que nuestra sentencia de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013) ya afirmó que el personal interino de larga duración no podía ser excluido de la carrera profesional y que la de 18 de diciembre de 2018 (casación n.º 3273/2017) se sirvió de las consideraciones del auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de marzo de 2018 (asunto C-315/17) para analizar la diferencia de trato entre funcionarios de carrera y personal fijo, de un lado, y los funcionarios interinos y el personal laboral temporal, de otro, en la medida en que se excluía a los segundos de la carrera profesional horizontal, que se reservaba para aquellos. Y recuerda que de la comparación efectuada concluyó que el único elemento diferenciador era la naturaleza temporal de la relación de servicio la cual no es razón objetiva que justifique la diferencia de trato.

Recuerdan igualmente nuestras sentencias de 17 de noviembre (...) y de 18 de febrero de 2020 (...) según las cuales la carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que carece de justificación objetiva negársela al personal vinculado por tiempo determinado. Y que la sentencia de 23 de febrero de 2021 (casación n.º 2495/2019) ha insistido en lo mismo.

Observan, que aunque los pronunciamientos anteriores van referidos al derecho a la carrera profesional del personal interino, en unos casos estatutario y en otros funcionario o de personal laboral no fijo y ninguno de ellos aborda la cuestión del personal estatutario eventual o sustituto, no debe haber obstáculos para no aplicar a este último el principio de no discriminación. Recuerdan que no debe interpretarse restrictivamente y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha diferenciado en punto a dicho principio entre empleados públicos fijos y con contrato de duración determinada.

Por eso, sostienen que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea permiten afirmar que el personal estatutario eventual o sustituto, como personal de duración determinada, está incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco. Sobre el particular, indica que el artículo 9 de la Ley 55/2003 no deja ninguna duda sobre la inclusión del personal eventual o sustituto en la noción de trabajador con contrato de duración determinada del artículo 3 del dicho Acuerdo Marco. Por lo demás, con apoyo en otra sentencia de la Sala de Madrid, insisten en que el sistema de carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo de su cláusula 4 y en la primacía del Derecho de la Unión Europea, y en que son comparables las situaciones de fijos e interinos y de eventuales y sustitutos porque lo decisivo es que el cometido profesional es exactamente el mismo. Y, como el personal estatutario eventual o sustituto desempeña un trabajo idéntico al del personal estatutario fijo, no hay razón para tratarle de forma diferente en lo que respecta a la carrera profesional como condición de trabajo.

Terminan su oposición indicando, frente a las alegaciones de la recurrente en casación de sentencias de la Sala de Madrid que apoyan sus pretensiones, que el pleno de la misma, en su sentencia 1/2021, ha afirmado que no se advierte justificación objetiva y razonable para no tener en cuenta los conocimientos y la experiencia adquiridos por los recurrentes en la instancia mientras fueron eventuales o sustitutos, ni para prescindir de su contribución al cumplimiento de los objetivos de la organización durante ese tiempo. El resultado es la inaplicación del Acuerdo de la Mesa Sectorial en cuanto reduce su ámbito de aplicación al personal estatutario fijo o interino, omitiendo al estatutario eventual o sustituto.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

Sobre la cuestión en la que el auto de la Sección Primera ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia hemos tenido la ocasión de pronunciarnos en la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020). Respondimos a ella a propósito del acceso del personal estatutario temporal al sistema de carrera profesional, que el contraste que, en realidad, se planteaba no era entre dos tipos de personal estatutario temporal, como sostenía la Comunidad Autónoma de Madrid allí recurrente, sino entre el personal con relación de servicio permanente y el vinculado por una relación temporal y que, en ese contexto, carece de justificación objetiva y razonable excluir de la carrera profesional, que es una condición de trabajo en el sentido del artículo 3 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, al personal eventual.

Ese juicio debemos confirmarlo ahora en la medida en que las partes y las sentencias de instancia y de apelación se refieren al personal estatutario eventual ya que no se han ofrecido razones que justifiquen una respuesta diferente. Es cierto que los presupuestos sobre los que descansa el litigio no son idénticos a los del resuelto por la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020) aunque el debate de fondo sea el mismo. La diferencia que se da aquí es que los recurrentes no son personal estatutario eventual, como lo era la actora en aquél caso, sino sustituto. En efecto, todos son licenciados facultativos especialistas de área nombrados en sustitución de titulares y se presentan como sustitutos de larga duración.

Es verdad, no obstante, que las sentencias de instancia y de apelación, de signo distinto como se ha visto, no hacen distinción entre eventuales y sustitutos. Tampoco lo hace la Comunidad de Madrid que no aporta ningún elemento que diferencie, a los efectos de lo que aquí se discute a eventuales y sustitutos. Sigue haciendo hincapié en que el título que determina el respectivo nombramiento es diferente y que también lo es su régimen, pero no ha indicado ningún rasgo que deba conducir a conclusiones distintas respecto de unos y otros. Al contrario, dentro del personal estatutario temporal, se les contrapone a ambos al personal estatutario interino pero, debemos insistir, sin sacar ninguna consecuencia de la diversa causa que la Ley 55/2003 exige para el nombramiento eventual y para el nombramiento sustituto en lo que se refiere a la pretensión de acceso a la carrera profesional.

Así las cosas, no advertimos motivos para variar la solución a la que llegamos en la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020). En efecto, el problema es el mismo: el de si, a la luz de la Directiva 1999/70/CE, cabe dar, a propósito de la carrera profesional, es decir, respecto de una de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a dicha Directiva, un tratamiento distinto a quienes realizan exactamente la misma función, solamente porque su vínculo con la Administración, en vez de fijo o indefinido, es por tiempo determinado, esta vez como personal estatutario sustituto.

Conviene recordar que el artículo 9 de la Ley 55/2003 se ocupa del personal estatutario temporal en los siguientes términos:

"Artículo 9. Personal estatutario temporal.

1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

   Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

   Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

   1. Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

   2. Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

   3. Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

   Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

   Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

   Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo".

   Así, pues, el personal estatutario sustituto está pensado para suplir a quienes se hallan de vacaciones, de permiso o en alguna situación de ausencia con reserva de plaza. El precepto contempla ciertamente una contribución temporal, no permanente. No obstante, la realidad muestra que esta figura puede entrañar sustituciones prolongadas, tal como afirman los recurrentes y ha venido a reconocer la propia Comunidad de Madrid pues aunque nos llama la atención que la relación de servicio de alguno de ellos es más reciente, admite que en otros se remonta a 2003. Así, nos encontramos con que, del mismo modo que se ha forjado la expresión "interinos de larga duración", de la que nos hemos hecho eco en sentencias precedentes, cabe hablar de "sustitutos de larga duración". Una y otra sugieren una contradicción en los términos pues vienen a reflejar situaciones tan prolongadas que superan con creces el sentido de la temporalidad que las debería distinguir según la Ley 55/2003 y obedecen ambas al proceder o, mejor dicho, a la falta del mismo de la Administración: en un supuesto, el de los interinos, por no proveer la plaza vacante o por no amortizarla y, en el otro, por no atajar las causas que hacen necesaria una sustitución que se mantiene en el tiempo.

   Pues bien, el caso es que, entre los interinos y los sustitutos del artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud. Aquí conviene subrayar que la Comunidad Autónoma de Madrid no ha negado que los recurrentes, tal como estos vienen afirmando, realizan el mismo trabajo que el resto del personal estatutario. Y es menester reparar también, en que, pese a que la demanda insistiera en la diferencia de trato entre interinos y eventuales y sustitutos como causa de la pretensión de los recurrentes, esa misma diferencia se proyecta con el personal estatutario fijo. De ese modo muestra la discriminación prohibida por el Acuerdo Marco y la Directiva 1999/70/CE, la cual, naturalmente, no es la que se da sólo entre dos tipos de personal temporal sino que también tiene lugar entre el personal temporal y el personal fijo.

   Tal como dijimos en la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020), hemos de repetir ahora que es de esto de lo que trata el pleito, del distinto e injustificado trato dispensado a una variedad de personal estatutario temporal respecto del personal estatutario fijo, lo cual se hace más claro una vez que se ha reconocido a otro personal estatutario temporal, el interino, el derecho a la carrera profesional, ya que, como se ha explicado, no hay diferencia sustantiva que justifique el distinto trato respecto de la carrera profesional. Y, desde luego, la razón no puede estar en que la negociación colectiva se limitase al personal estatutario fijo e interino, ya que se halla en juego un aspecto importante del régimen jurídico del personal temporal en un contexto normativo en el que, como bien dice la recurrente, la Ley 55/2003, al reconocer en su artículo 40 el derecho a la carrera profesional del personal estatutario, lo predica de todo él, sin distinguir ni excluir a ninguna de sus variedades. Son, pues, plenamente aplicables la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco. Y es bien significativo que la propia Comunidad Autónoma de Madrid se haya avenido a negociar el acceso del personal estatutario eventual y sustituto a la carrera profesional.

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

A la luz de cuanto hemos dicho, debemos precisar, tal como hicimos en la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020), que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia reside, no en establecer si hay o no una discriminación en el acceso a la carrera profesional entre el personal estatutario interino y el personal estatutario eventual o sustituto, sino en declarar que es discriminatorio para el personal estatutario temporal eventual y sustituto en las circunstancias expuestas, su exclusión de dicho acceso, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.