STSJ Navarra 208/2021, 23 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Julio 2021 |
| Número de resolución | 208/2021 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000208/2021
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
PRESIDENTA,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona a veintitrés de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 29/2021 contra la sentencia 223/2020 de 26 de octubre, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado 75/2020 y siendo partes como apelante DOÑA Otilia representada y defendida por la Abogada Sra Segura Belio, como apelado GOBIERNO DE NAVARRA representado y defendido por su Asesoría Jurídica y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
La Sentencia nº 223/2020 de 26 de octubre recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado 75/2020 en su fallo dispone:
"Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Otilia contra la Orden Foral 274E/2019, de 13 de diciembre, del Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, de la reclamación de indemnización por los daños derivados en la dilación de su incorporación a la función pública, en el sentido de reconocer el derecho de la recurrente a percibir los intereses legales correspondientes a las diferencias retributivas reconocidas en la Resolución impugnada que se computarán desde el momento en que se planteó la reclamación en vía administrativa, confirmando, en el resto de sus pronunciamientos, la Resolución impugnada.
Sin costas."
Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 23 de julio de 2021 .
Es ponente la Ilma. Sra. Doña Ana Irurita Diez de Ulzurrun quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Planteamiento del recurso.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia 223/2020 de 26 de octubre del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona que desestima el recurso interpuesto por Doña Otilia contra la Orden Foral 274E/2020 de 13 de diciembre del Consejero de Presidencia , Igualdad , Función pública e interior que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación por silencio de la solicitud de reconocimiento de la fecha de nombramiento como agente del cuerpo de Policía Foral con los mismos efectos de la promoción XX.
En concreto la sentencia rechaza la concurrencia de doble silencio administrativo y estima parcialmente la demanda y reconoce el derecho del recurrente a percibir los intereses legales correspondientes a las diferencias retributivas reconocidas en la resolución impugnada que se computarán desde el momento en el que se planteó la reclamación en vía administrativa, rechazando el resto de pretensiones.
Recurre en apelación el demandante que considera que si concurre el indicado doble silencio, aclarando que no existe desviación procesal dado que la planteada no es una cuestión nueva sino un nuevo argumento que se apreció tras comprobar, con la remisión del expediente administrativo y tras la presentación de la demanda, que la notificación de la Orden Foral había tenido lugar superado el plazo de 3 meses a computar desde la presentación del recurso de alzada. Reitera que el dies ad quem es el de la notificación y no el de la fecha de dictado de la resolución administrativa como previene el art 24.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Finalmente, si bien la Sentencia apelada resuelve que, en todo caso el silencio no tendría efectos, porque afecta a cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración, entiende esta parte que los efectos de este silencio sí pueden acotarse a las pretensiones que se ejercitan bajo el título de restablecimiento de derechos, no a las de responsabilidad patrimonial.
Sentado lo anterior, se indica que la sentencia incurre en incongruencia porque se pronuncia sobre cuestiones no discutidas, en concreto sobre las detracción del importe total de las cotizaciones a la TGSS, pretensión de la que se desistió en la vista a atendida la consulta evacuada a dicha entidad.
En segundo lugar, sobre los conceptos no incluidos y reclamados) horas extras; ii) trabajo en festivos; iii) trabajo en nocturno; iv) complemento de turno rotatorio, a partir de octubre de 2016; señala la apelante que Gobierno de Navarra admitió, al estimar en parte el recurso de alzada, que procedía equiparar en cuanto a los derechos retributivos a la Sra Otilia al resto de los miembros de la Promoción XX de Policía Foral, cuestión diferente es cómo ha de realizarse esa equiparación. El Juzgado a quo obvia el criterio seguido por la Sala de lo C-A del TSJ Navarra en los supuestos de referencia, ya detallados en el previo tercero, bajo una premisa idéntica (el entonces recurrente tampoco había trabajado), en los que ordenó su inclusión. Gobierno de Navarra procedió a aplicar este criterio, motu proprio, generando un precedente administrativo del que no se puede apartar sin motivación. La prueba practicada -que no ha sido si quiera considerada por la Sentencia apelada- evidencia la procedencia de la reclamación. Finalmente la sentencia incurre en incongruencia omisiva, ya que no se pronuncia sobre la solicitada inclusión en el cálculo de las diferencias retributivas del complemento de puesto rotatorio o turnicidad. En todo caso, falta la debida motivación.
Así mismo se insiste en que las diferencias retributivas debían de ser incrementadas con los intereses legales desde la fecha de su devengo, ya que el total restablecimiento de derechos vulnerados no se consigue si las diferencias retributivas reconocidas no se incrementan con los intereses legales desde la fecha de su devengo. Es evidente que abonar en 2019 el dinero que hubo de abonarse en 2010, 2011, 2012, 2013... hasta 2018, implica un demérito que se compensa con la aplicación del interés legal, desde la fecha de devengo y no desde la reclamación administrativa como se dispone en la sentencia apelada. Las Sentencias de la Sala que se citan como referencia no resuelven supuestos de restablecimiento de derechos, sino de responsabilidad patrimonial o reconocimiento de complementos retributivos en base a funciones realmente realizadas, por lo que no resultan aplicables.
Sobre la compensación por vacaciones no disfrutadas, que la sentencia apelada no reconoce porque la pretensión, dice, " tiene carácter indemnizatorio y, además, las vacaciones son un derecho que deriva de la efectiva prestación de servicios que en este caso no se prestaron" opone que lo que se pretende es la equiparación de la situación realmente vivida por la Sra Otilia durante los 8 años de dilación indebida a la situación vivida por sus compañeros de promoción, que disfrutaron de más tiempo libre (vacaciones), porque trabajaron menos horas que las que tuvo que trabajar la Sra Otilia en sus otros trabajos. Es una pretensión que ha de encuadrarse dentro de un efectivo restablecimiento de derechos. Se apela al Auto de 25-5-2015, dictado por la Sala de lo C-A del TSJ Navarra en la ejecución de títulos judiciales núm. 10/2014, para la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-11-2013 y para su cuantificación al Auto de 2-12-2015, dictado en la ejecución núm. 8/2015.
Sobre la Compensación por pérdida de oportunidad de realización de pruebas físicas y por pérdida de la formación anual ofertada entiende que la sentencia de instancia inaplica criterios de la Sala y se obvian actos propios de la administración reconociendo esas partidas. Por ello procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente condena a Gobierno de Navarra a compensar a la Sra Otilia , para el total restablecimiento de sus derechos vulnerados, por la pérdida de oportunidad de realizar las pruebas físicas anuales y por pérdida de la formación anual ofertada, durante 8 años, con un total de dos meses de salario.
Sobre los daños morales recuerda que se le ha causado un evidente desasosiego y malestar, derivado de tener que optar, durante esos 8 años de indebida dilación, por trabajos más precarios (más horas de trabajo para menos retribución) teniendo que asumir periodos de desempleo. Además tuvo que asumir, desde esa situación laboral y el desasosiego generado, una proyección personal (desde los 32 años hasta los 40 años) que hubiera sido mucho más holgada, segura y confortable desde un puesto fijo en la Administración. También se le causó un evidente desasosiego y malestar, derivado de tener que realizar el Curso de Formación en la Escuela de Seguridad en el año 2018 - cuando lo tenía que haber realizado en 2010- al tener que afrontar el mismo con el desasosiego que causa tener que aplicar conceptos teóricos estudiados hace 8 años y, además, con unas condiciones físicas que, desde luego, no eran equiparables a las que tenía en el año 2010 .Tampoco ha podido participar en las convocatorias aprobadas por GON, desde 2010 a 2018, para ascender de policía a cabo u otros concursos específicos. Todo ello ha sido incorrectamente valorado por el juez de instancia y debe ser estimado.
Finalmente y sobre el daño emergente, el nexo de...
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