ATS, 14 de Septiembre de 2021

Por el Juzgado de lo Social N.º 36 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2019, en el procedimiento n.º 977/2018 seguido a instancia de D. Rafael contra Ontime TV S.L., Televisión Autonómica de Castilla La Mancha S.A., Radio Autonómica de Castilla La Mancha S.A., el Ente Público Radio Televisión de Castilla La Mancha, CMB Servicios Audiovisuales S.L. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre derecho y cantidad, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 30 de junio de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de agosto de 2020 se formalizó por el letrado D. Ángel García García en nombre y representación de D. Rafael, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 28 de mayo de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre el trabajador la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 2020, R. 165/2020, que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda de cesión ilegal. El actor, con categoría de operador de cámara ha prestado servicios para las distintas empresas contratistas de producción de programas informativos de la televisión de Castilla-La Mancha en la delegación de Madrid. Desde el 4 de julio de 2018 su empleadora es Ontime, S.L. El actor, que acude diariamente de lunes a viernes, a la Delegación de Madrid, se desplaza a los lugares donde resulta necesaria la toma de informes, según las necesidades editoriales que se fija por la Televisión Autonómica de Castilla La Mancha; en dichos desplazamientos el actor utiliza vehículos propiedad de la empresa Ontime S.L., un taxi, un vehículo contratado y en algunas ocasiones un vehículo de la delegación, siendo abonados los gastos de desplazamiento generados por la empresa Ontime S.L.; a los desplazamientos que efectúa, el actor lleva el material necesario para llevar a cabo la grabación y edición de imágenes, propiedad de la empresa Ontime S.L. Esta empresa tiene asignado un coordinador que es la persona que organiza los turnos de operadores de cámara, hace la planificación del trabajo de los mismos, cursa las órdenes e instrucciones que precisan para su actividad laboral y organiza las vacaciones. Las vacaciones de los cámaras se comunican a la Delegación de Madrid, con la finalidad de que el servicio quede cubierto. El actor debe de comunicar a la empresa productora sus bajas, sus ausencias, permisos, vacaciones. El coordinador acude una vez al mes a la delegación para abonar los gastos que se hayan producido a los operadores de cámara, tales como el gasto de parking, gasolina, taxis, etc. El planning de turnos se imprime en una sala de la delegación y se publica en un tablón. En un lado aparece el de los cámaras y en otro el de los redactores. Asimismo, Ontime asume los cursos de formación y ejecución de labores en materia de vigilancia de la salud y prevención de riesgos laborales mediante medios propios. El actor no tiene correo corporativo del Ente público, no tiene acceso a la intranet del mismo ni tampoco teléfono móvil del Ente. Para acceder a lugares de acceso limitado el actor tiene una acreditación de prensa donde se identifica como operador de cámara que asimismo señala el medio de comunicación que interesa la concesión de la acreditación. Las acreditaciones sólo se conceden a los medios de comunicación que a su vez acreditan a las empresas y éstas a los empleados. El sistema de trabajo se organiza mediante el establecimiento de eventos informativos que deben cubrir los distintos operadores de cámara, a los que se asigna en principio las previsiones para cada día salvo que ocurra una incidencia inesperada que requiera una reasignación de la noticia a cubrir con arreglo a las necesidades editoriales de la televisión. Quien decide los eventos a cubrir no es ni la empresa ni el cámara, son los redactores o la delegada del Ente Público. Una vez que los editores o redactores deciden la noticia a cubrir en ese momento surge la prestación de servicios de captación de imágenes, que es el objeto de la prestación de servicios de la productora. En la Delegación de Madrid hay tres redactores de Informativos y uno de Deportes. No hay ningún técnico ni operador de cámara ni equipamiento de cámara en la Delegación. La empresa productora es la encargada de facilitar al actor el material necesario para realizar las grabaciones, encargándose asimismo del mantenimiento y reparación de estos. El material utilizado por el actor (cámaras, trípodes, etc) se deposita en una habitación que se encuentra en la sede de la delegación de Madrid, por la empresa abona una renta por el alquiler de ese espacio.

La sala deduce de los hechos que el actor realizaba su trabajo bajo la dirección e instrucciones que le impartía la empresa adjudicataria que le señalaba las vacaciones y horarios de trabajo; le abonaba los gastos de desplazamiento; le fijaba el planning de turnos; le facilitaba el material necesario para realizar las grabaciones, encargándose asimismo del mantenimiento y reparación del material, le sufragaba los gastos y le abonaba el salario mensual; a lo que no es óbice que utilizara la correspondiente tarjeta de acreditación de prensa que lógicamente emitía el Ente televisivo y de radio demandada por obvios motivos de organización y seguridad para poder tener acceso a sus instalaciones o a los lugares en que debía hacer las grabaciones que le interesaban para sus programas informativos. Por otra parte, la designación de los programas informativos no eran objeto de la contrata, que consistía únicamente en hacer las grabaciones oportunas para poder televisarlas o radiarlas posteriormente. En consecuencia, el actor tenía como único empresario al contratista que se había adjudicado en concurso la ejecución de las tareas de grabación mediante cámaras de los eventos que le interesaban a la entidad autonómica, radio-televisiva. Trabajaba siguiendo sus directrices e instrucciones de trabajo, dentro de su ámbito de organización y dirección del trabajo, lo que impide entender que hay una cesión ilegal.

La sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de diciembre de 20013, R. 4719/2013, desestimó el recurso de la Televisión de Cataluña frente a la sentencia de instancia que la había condenado por cesión ilegal. Por lo que aquí interesa, los actores trabajaban para la empresa Intervídeo TV, S.L., que, hasta mediados de 2012 trabajaba casi en exclusiva para Televisión de Cataluña. Su plantilla en 30 de abril de 2012 era de 17 trabajadores, todos ellos operadores de imagen (OPI, denominación propia del convenio colectivo de TVC), o redactores, excepto una administrativa. El 1 de junio de 2010 TVC suscribió con Intervídeo un contrato, tras la adjudicación del servicio, para la prestación del servicio de asistencia para la cobertura informativa de la delegación de TVC en Girona. Como consecuencia de nuevas licitaciones y adjudicaciones, en fecha 5 de diciembre de 2011 ambas codemandadas suscribieron contrato sustancialmente idéntico al anterior para la cobertura informativa de acontecimientos deportivos en Cataluña para TVC, referido a la cobertura de los fines de semana en la sede central de Barcelona de TVC en el área de deportes, que comporta poner a disposición 4 OPIS sábado y domingo. Este último contrato fue ampliado el 21 de marzo de 2012, a fin de que Intervídeo pusiese a disposición un equipo de rodaje para el seguimiento del club de futbol CE Sabadell en el período de 1 de enero a 30 de junio de 2012. Los demandantes, previamente y/o posteriormente a su contratación por Intervídeo habían estado contratados directa y temporalmente por TVC, con excepción de una de ellas. Una vez contratados por Intervídeo siguieron desarrollando las mismas funciones. En el contrato inicial de los demandantes con Intervídeo en la mayoría de casos, consta, como objeto del mismo, el de realizar las tareas propias de su categoría para los informativos de TV3. Los demandantes, hasta el 1 de septiembre de 2012, han desarrollado su actividad en la sede de la delegación de TVC y no en la sede de la contratista, a donde acudían para recibir instrucciones de la delegada respecto de las noticias a cubrir, recoger el material (vehículos y cámaras) y, posteriormente, editar y producir las noticias una vez ya habían sido cubiertas "in situ". Lo mismo ocurría respecto de los demandantes que eran asignados a la cobertura de los fines de semana en la sede central de Barcelona de TVC en el área de deportes. Hasta aquella fecha, la sede de Intervídeo sólo se utilizaba como central telefónica y administrativa de esta empresa, no como lugar de trabajo permanente (cuando no cubren noticias) de los demandantes, como sí ha pasado a serlo a partir de 1 de septiembre de 2012. Hasta dicha fecha, la delegada de TVC en Girona y el jefe del área de deportes de fin de semana en Barcelona eran quienes organizaban y dirigían la actividad de los demandantes. Ningún responsable de INTERVIDEO TV, S.L. supervisaba, controlaba o dirigía la concreta actividad encargada por la delegada de TVC. Hasta dicha fecha también desarrollaban idénticas funciones que los OPI, redactores y ENG en plantilla de TVC., mezclados con ellos en las respectivas sedes de TVC. En ocasiones los equipos de cobertura de las noticias eran mixtos, con un OPI y un redactor de TVC o de Intervídeo, indistintamente. Los turnos horarios eran, en muchas ocasiones, los mismos. Consta que uno de los demandantes ha desarrollado tareas de realización en el noticiario "TN comarques Girona", dirigiendo en esa función a empleados propios de TVC. Durante el año 2011 sustituyó personalmente la ausencia por enfermedad de un empleado propio de TVC. Hasta 1 de septiembre de 2012 los mismos demandantes eran quienes repartían y distribuían los turnos y jornadas de trabajo de los equipos y personas que se ponían a disposición de TVC., con posterior comunicación a ambas empresas. Lo mismo pasaba con las vacaciones. Los útiles, instrumental y software de ingesta, edición y montaje con los que trabajaban los demandantes eran los de las sedes de TVC. Disponían de llave y contraseñas de seguridad de la primera sede y tarjeta de acceso a la segunda. Por contra, no disponían de llave de la sede de Intervídeo. También disponían de acreditaciones de TVC., con la especificación de Intervídeo. Las cámaras de registro y los vehículos con los que se desplazaban los demandantes eran propiedad de Intervídeo, aunque constaba el anagrama o el logo comercial de los canales de TVC y se guardaban en la sede de TVC de Girona o en el aparcamiento de la misma. El precio de cesión de este material estaba en el "tarifario" anexo al contrato entre ambas demandadas. Los demandantes, además de instrucciones verbales, telefónicas y por correo electrónico de los responsables de TVC, también recibían felicitaciones, cuando procedía, de los mismos responsables de TVC. Asistían a las cenas de empresa y otras celebraciones de TVC., junto al personal de la misma. El nombre de los demandantes constaba en las escaletas de emisión de las noticias que habían elaborado.

La sala deduce de los hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, que a pesar de que Intervídeo tenga dimensión de empresa autónoma y medios propios para el desarrollo de verdadera actividad mercantil en el mercado, los trabajadores adscritos a la función, actores en el procedimiento, se hallaban, funcional, total y plenamente integrados en la estructura productiva de la principal recurrente. Que el lugar de trabajo de los actores para la edición y tratamiento de las noticias cuya cobertura atendían ha estado ubicado siempre, desde el inicio de la prestación de servicios, en las instalaciones de la empresa principal. Que la principal "organizaba y dirigía en exclusiva el trabajo de los demandantes, sin intervención alguna de la empleadora formal". Que los actores "desarrollaban las mismas funciones que los trabajadores con su categoría de TVC, mezclados con ellos" en las dos sedes en las que se prestaban los servicios y siendo en ocasiones los equipos de cobertura de noticias mixtos. Que en ocasiones sustituían en la dirección de personal a empleados de la cesionaria. Que eran los propios trabajadores quienes se distribuían turnos y jornadas en atención a las exigencias productivas de la principal que era quién finalmente establecía los horarios. Que el material técnico e informático, a excepción de las cámaras, para la atención de la prestación de servicios era de propiedad de TVC. Que, en definitiva, "estaban totalmente integrados en la organización de TVC" y que, esta última, era "la única que ejercía sobre ellos los poderes propios del empresario". Se añade, como correcta conclusión de la circunstancia y coyuntura fáctica acreditada, que aunque formalmente la empleadora ejercitaba todas las potestades empresariales inherentes a su condición de empleadora, se trataba de la simple gestión de la mano de obra, sin aportar mayor valor añadido a la fuerza de trabajo y que la empleadora formal actuaba como delegado de su contratante, gestionando la mano de obra y adaptando su caudal (número de trabajadores, turnos de trabajo, periodos de vacaciones) a las necesidades marcadas por la recurrente. En consecuencia, como la empresa cedente no retiene la capacidad organizativa y de dirección, limitándose a una mera puesta a disposición de sus trabajadores a la empresa cesionaria, se ha de afirmar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

A pesar de que los supuestos comparados impliquen a dos empresas que llevan a cabo servicios similares para las respectivas televisiones autonómicas, los hechos difieren notablemente. En particular en la sentencia de contraste, los actores desarrollaban las mismas funciones que los trabajadores con su categoría de TVC, mezclados con ellos en las dos sedes en las que se prestaban los servicios y los equipos de cobertura de noticias eran en ocasiones mixtos. Quienes organizaban y dirigían la actividad de los demandantes eran los responsables de TVC, quienes daban instrucciones verbales, telefónicas y por correo electrónico a los demandantes. Ningún responsable de la contratista supervisaba, controlaba o dirigía la concreta actividad encargada por la delegada de TVC. Del mismo modo consta que, en ocasiones, alguno de los demandantes sustituía en la dirección de personal a empleados de la cesionaria. Que eran los propios trabajadores quienes se distribuían turnos y jornadas en atención a las exigencias productivas de la principal que era quién finalmente establecía los horarios. Que disponían de llave y contraseñas de seguridad de la primera sede y tarjeta de acceso a la segunda. Por contra, no disponían de llave de la sede de la empleadora formal. Que el material técnico e informático, a excepción de las cámaras, para la atención de la prestación de servicios era de propiedad de TVC. Nada similar sucede en la recurrida en la que los medios de trabajo son de la contratista que sufraga los gastos en caso de que el trabajador haya incurrido en ellos con ocasión de la prestación de servicios. El material necesario para llevar a cabo la grabación y edición de imágenes es propiedad de la contratista que tiene asignado un coordinador que organiza los turnos de operadores de cámara, hace la planificación del trabajo de los mismos, cursa las órdenes e instrucciones que precisan para su actividad laboral, organiza las vacaciones y abona los gastos que se hayan producido a los operadores de cámara. Es a la empresa productora a la que el actor debe de comunicar a la empresa productora sus bajas, sus ausencias, permisos, vacaciones y es esta empresa la que asume los cursos de formación y ejecución de labores en materia de vigilancia de la salud y prevención de riesgos laborales mediante medios propios. El actor no tiene correo corporativo del Ente público, no tiene acceso a la intranet del mismo ni tampoco teléfono móvil del Ente. Del mismo modo, consta que en la Delegación de Madrid no hay ningún técnico ni operador de cámara ni equipamiento de cámara en la Delegación.

En su escrito de 11 de junio de 2021, frente a la providencia de inadmisión de 28 de mayo, la recurrente insiste en la identidad entre las sentencia comparadas y en la necesidad de aplicar una mínima flexibilidad para apreciar la contradicción. Sin embargo, amén de que las diferencias señaladas en la presente resolución son evidentes, sucede, en contraste con la flexibilidad reclamada, que en los casos de cesión ilegal, además, la sala ha declarado que no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, R. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, R. 98/07). De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.