ATS, 15 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/09/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 676/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE LUGO
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 676/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 15 de septiembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de doña Paulina, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1.ª en el rollo de apelación n.º 689/2020, dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores n.º 819/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Lugo.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Portales Yagüe fue designada por el ICPM para la representación procesal de la parte recurrente. El procurador Sr. Vázquez Guillén se ha personado como parte recurrida ante esta sala. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 19 de mayo de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado ante esta sala, en el plazo concedido, la parte recurrente ha efectuado alegaciones, interesando su admisión; mientras que la parte recurrida las ha efectuado, interesando su inadmisión. El Ministerio Fiscal emitió el informe oportuno, con fecha de 5 de julio de 2021, e interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
En esencia, y en lo que al presente interesa, la recurrente interpuso demanda de oposición a las resoluciones administrativas de fecha 25 de junio y 12 de septiembre de 2019; la primera acordó mantener el desamparo del menor con suspensión de visitas -se declaró en desamparo al menor, nacido el NUM000 de 2017, unos días después de su nacimiento en fecha 13 de septiembre de 2017, asumiendo la entidad pública su tutela y acordando el acogimiento familiar, inicialmente con visitas- y la segunda, que mantuvo la tutela sobre el menor, con cese de acogimiento familiar temporal y delegación de su guarda con fines de adopción en familia declarada idónea para adoptar, con mantenimiento en suspenso de las visitas y relaciones con la familia de origen, al considerarlo más beneficioso para el menor (siendo ambas acumuladas). Por sentencia dictada en primera instancia, se desestimó íntegramente la demanda, manteniendo las medidas impugnadas. El desamparo se declaró pocos días después del nacimiento del menor. La sentencia declara que cuando el menor nació, la madre dio positivo a tóxicos y destaca que respecto del control de la gestación, tan solo hubo uno y alguno más esporádico, por lo que en fecha de 6 de septiembre de 2017 se acordó la guarda provisional urgente del menor, dados los antecedentes de la madre, y la información disponible del padre, y días después, el 13 del mismo mes y año, se le declaró en desamparo, con asunción de tutela pública y visitas supervisadas en el PEF de Lugo, y un plan de trabajo al objeto de integrar al menor con sus progenitores; consta que al nacer y durante la estancia hospitalaria del menor, la implicación de los padres no fue la esperada, con visitas de escasa duración -destaca incluso que no acudieron al alta y al día siguiente fueron al hospital a recoger las cosas sin preocuparse siquiera por donde se encontraba-; consta plan de intervención familiar con su reiterada ausencia y escaso interés -se destaca que la madre ni acude a las entrevistas y se muestra obstaculizadora y el padre está ingresado en centro penitenciario-; consta igualmente que se informa que la madre abandona el tratamiento en la unidad de drogodependencia; también constan informes del PEF donde se refleja que de 33 visitas programadas, acudió la madre a 16, y el padre a 4, sin evolución positiva, incluso con retroceso, sin crear vínculo afectivo con el menor ni apego, con falta de compromiso y de responsabilidad parental -todo ello según informes de septiembre de 2018-. Que al presentar la demanda, la sentencia declara que las circunstancias familiares de la madre se valoran positivas - nueva pareja, nuevo hijo con esta, y cuidados al hijo de esta- pero no acredita la madre que haya iniciado un proceso de rehabilitación y aun presentado informes privados en contra, no fueron ratificados ni sometidos a contradicción, ni ofrece la necesaria garantía de protección del menor; añade que el menor está plenamente integrado con la familia seleccionada, con un vínculos y apego, seguro y adaptado en todas las áreas. Concluye que no existe certeza sobre el cambio definitivo de circunstancias que invoca la madre. Razona la sentencia que se resuelve en interés del menor. Recurrida por la madre, que interesa el retorno del menor con ella, la audiencia confirma íntegramente la resolución apelada; así después de un exhaustivo examen de todas pruebas, informes obrantes en actuaciones, la confirma declarando que en interés del menor, debe mantenerse las resoluciones impugnadas, pues la apelante no ha desvirtuado lo declarado en aquella, llegando a la misma conclusión sobre que las medidas protectoras lo fueron necesarias y en protección del menor- incluso destaca que consta informe de mayo de 2019, para la búsqueda de familia adoptiva, que tras comunicar su inicio a la madre, esta no se motivó ni cambió su actitud, ni mejoró; también informe de junio de 2019 de PEF, y en el de septiembre de 2019, consta la evolución negativa de los progenitores, y la ausencia de familia extensa que pueda asumir el cuidado del menor; y concluye que por todo ello y para el adecuado desarrollo personal, familiar y social del menor, se propone la integración en familia ajena con fin de adopción; también consta el fracaso del plan de trabajo con los progenitores y su imposibilidad de protegerle a largo plazo-. Añade que la evolución del menor es muy buena, se encuentra bien, con vínculos adquiridos, completamente integrado y como apego seguro, sano y feliz. Respecto del cambio de circunstancias resalta que no existe certeza sobre el cambio definitivo alegado por la madre, y que este perdure; que el interés del menor es el superior, y conforme a los profesionales que declararon, está plenamente integrado con la familia preadoptiva, con quienes ha consolidado fuertes vínculos afectivos, por lo que al objeto de evitar riesgos en el menor, procede en su beneficio mantener las medidas acordadas. En definitiva declara que el principio de reinserción con la propia familia está subordinado a que ello no sea contario al interés del menor, por todo ello desestima el recurso.
El recurso de casación, se interpone a través del ordinal n.º 3 del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y por dos motivos. En el primer motivo, cita infracción del art. 2 LOPJM y principio de interés superior del menor, y en su desarrollo cita los arts. 5 y 6 Ley Gallega 2/2006 de derecho civil gallego; y en el segundo alega infracción de los arts. 39 CE, 2 y 11 LOPJM y los arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170CC, y alega oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 2 de octubre de 2017, 21 de diciembre de 2016, todo ello al no reintegrarse al menor con su familia biológica. Alega que ha cumplido todas las directrices impuestas por los SS, el menor ha tenido contacto con su madre desde que nació, y procede su reintegro.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, al no atender a la ratio decidendi y relato fáctico de la sentencia, ( artículo 483.2. 2º y 3.º LEC) y en definitiva resolver conforme al principio del interés superior del menor.
Planteado en estos términos, el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.ºLEC). La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente.
La recurrente en su recurso, además prescinde de la ratio decidendi y de las circunstancias concurrentes.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Igualmente es de interés, en cuanto al régimen de visitas con menor en casos como el que nos ocupa, la STS núm. 366/2018, que declara que:
"Recientemente decidía la sala un supuesto en el que jurídicamente se planteaban cuestiones similares, pues en un caso de acogimiento familiar preadoptivo se cuestionaba si procedía el régimen de visitas de la familia biológica con los menores.
La sentencia a que se hace mención es la 78/2018, de 14 de febrero, que nos servirá de guía para decisión del presente recurso.
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- No obstante, antes procede hacer una consideración sobre el contenido del art. 176 bis CC, ya que lo cita como infringido la parte recurrente.
Este precepto ha sido introducido por el art. 2.21 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
En el se recoge la figura de la guarda con fines adoptivos en los casos en que el menor se encuentra en una situación de desamparo.
Con esta figura se ha venido a sustituir el anterior acogimiento preadoptivo, que regulaba el antiguo art. 173 bis 3.º CC, y ha desaparecido de entre las formas de acogimiento familiar del art. 173 bis CC, para incluirse como una fase del proceso de adopción, siempre y cuando concurran ciertas circunstancias.
Esta sustitución no supone una simple modificación terminológica, pues se persigue con esta figura conseguir que el menor se integre en la que será su familia adoptiva. De ahí que con la guarda con fines adoptivos se produce la suspensión del régimen de visitas y relaciones con la familia de origen ( arts. 176 bis, 2 C.C.), salvo excepciones.
Pero como no se trata de una adopción definitiva es por lo que las relaciones con la familia de origen no se extinguen, sino que se suspenden, en tanto no se obtenga la resolución judicial constitutiva de aquella.
Las excepciones a esta previsión son las siguientes: (i) que convenga hacer lo contrario atendiendo al interés del menor; (ii) que se dé alguno de los supuestos previstos en el art. 178.4 C.C. que se refiere a la posibilidad de acordar el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto entre el menor, los miembros de la familia de origen que se determine y la familia adoptiva.
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- Pues bien, este interés de los menores es el que ha sido valorado por la sentencia recurrida, por remisión, para acoger tal excepción a partir de los elementos fácticos que se le suministran.
En sintonía con la doctrina de la sala, antes citada, ha tenido en cuenta que al sopesar los intereses para tomar una decisión sobre la cuestión debatida, ha de ser primordial el interés del menor.
La sentencia 78/2018, de 14 de febrero, aunque relativa a un acogimiento familiar preadoptivo, y no a la guarda con fin adoptivo, hace una reflexión que puede orientar para el caso que se enjuicia.
Afirma que consecuencias del mandato del arts. 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.
En concreto el art. 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma...En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma."
Las anteriores consideraciones son extrapolables al régimen de visitas. En concreto, si favorece el interés de los niños ser visitados por los padres biológicos, en la situación de acogimiento familiar preadoptivo en que se encuentran, o, si por el contrario, podría perjudicarles para su desarrollo físico, intelectivo o de integración en su nuevo medio.
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- Estos datos son los que echa en falta el tribunal, pues, tras considerar que del informe de seguimiento de fecha 10 de junio de 2015 se colige que las relaciones de la abuela con sus nietos no les perjudica, reprocha a la entidad pública que se limite a presentar este informe, pero sin recoger una sola alusión, análisis o valoración del posible perjuicio que el contacto de los menores con su abuela pueda causar en ellos, naturalmente en el proceso de adaptación e integración en la eventual familia adoptiva.
De ahí, que el recurso no pueda prosperar, sin perjuicio de la decisión judicial sobre la propuesta de adopción al respecto ( art. 178 C.C.)".
Como se dijo, la sentencia dictada en primera instancia, se considera acreditado la grave desprotección del menor por incumplimiento de los deberes, lo que por interés superior del menor determina desestimar la impugnación, lo que se confirma por la audiencia, destacando como la resolución se fundamenta en interés y para la protección del menor.
Elude por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, por lo que el interés casacional lo es meramente instrumental y artificioso.
Y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, sirvan para desvirtuar lo expuesto.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, con alegaciones de la parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Paulina, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1.ª en el rollo de apelación n.º 689/2020, dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores n.º 819/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Lugo.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
