ATS, 15 de Septiembre de 2021

Por el Abogado de la Generalidad Valenciana se presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª en el rollo de apelación n.º 1498/2018, dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores n.º 491/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia.

Por la representación procesal de doña Mónica se presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª en el rollo de apelación n.º 1498/2018, dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores n.º 491/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalidad de Valencia se ha personado como parte recurrente ante esta sala a través de la procuradora Sra. Sorribes Calle y la procuradora Sra. Fernández Pérez-Zabalgoitia para la representación de la parte recurrida. El Ministerio Fiscal, es parte interviniente.

La parte recurrente, doña Mónica, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, y la Consejería no los ha efectuado al estar exenta.

Por providencia de fecha 26 de mayo de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado ante esta sala, en el plazo concedido, las partes recurrentes y recurrida han efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal a través de informe de fecha de 23 de junio de 2021, interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

Por las partes recurrentes se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y sendos recursos de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se interpuso por la progenitora, demanda en ejercicio de acción de oposición a resolución administrativa de fecha 24 de marzo de 2017 dictada por la Dirección Territorial de la Consejería Territorial de Valencia, que declaró en situación legal de desamparo a los menores -nacidos en 2005 y 2010-, la asunción de la tutela por la entidad y que acordó su acogimiento permanente con familia extensa. La entidad pública demandada y el Ministerio Fiscal, contestaron a la demanda en el sentido de oponerse a la misma. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia, desestimó la demanda, y acordó mantener el desamparo, la asunción de la tutela y el acogimiento familiar permanente con su familia allegada (familia extensa de la madre y de los menores).

Interpuesto recurso de apelación por la demandante la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en el único sentido de acordar a favor de la madre visitas supervisadas con los menores en el PEF, los sábados alternos, con la duración que considerara oportuna éste- por lo que ratificó la declaración de desamparo, y mantuvo el acogimiento. La audiencia considera que el "informe del equipo psicosocial adscrito a los juzgados de familia de Valencia constató negligencia en el cuidado y atención de los hijos y la delegación de su cuidado en otras personas, unido a factores de riesgo biopsicosociales, que ha intentado, pero no ha podido superar, así como desconfianza hacia los recursos y profesionales que han intentado intervenir. Recomienda el informe, que los menores retomen de un modo supervisado y con intervención de un profesional, los contactos con la progenitora, a fin de restablecer el vínculo materno-filial. En el mismo sentido que el informe del equipo psicosocial, los informes administrativos -folios 19 y ss. 57 y ss. y 64 y ss. y 102 y ss.- constatan las carencias referidas. A la vista de estos elementos de juicio la sala entiende que la declaración de desamparo y constitución del acogimiento permanente familiar, están justificadas y responden a la exigencia de bienestar de los menores, de acuerdo con el art. 172, ter-2 CC. No obstante, considera que ello no impide que se puedan retomar los contactos entre la madre y sus hijos, tal y como recomienda el informe del equipo psicosocial, reanudación de los contactos de modo supervisado y bajo control de profesional, que se ve favorecido por la absolución de la apelante de los delitos de coacciones, amenazas y quebrantamiento de medida cautelar de los que era acusada. Estima la sala que es posible fijar en este proceso, esos contactos, pues se pide una decisión de mayor trascendencia, como es la restitución de los menores a su madre, de modo que es posible acordar una medida de menor alcance; dispone que esos contactos serán sábados alternos, con la duración que estime oportuna el PEF dentro de la franja horaria en que se desarrolle la actividad del centro.

El recurso de casación de la Generalitat de Valencia se estructura, en un motivo único, por ampliar la frecuencia de las visitas de los menores con la madre, pasando de una mensual a sábados alternos, que se formula en los términos siguientes:

"[...] De acuerdo con lo establecido en el artículo 477.1 LEC, el recurso se funda en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. En el presente caso se denuncia la infracción legal del artículo 172, ter-2 CC y del principio del interés del menor, artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor, de modificación parcial del código civil y de Enjuiciamiento civil, de acuerdo con el cual "en la aplicación de la presente ley así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Aduce que la sentencia objeto del presente recurso de aparta de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la número 565/2009 de fecha 31 de julio de 2009, la de 20 de julio de 2015 y 14 de febrero de 2018 [...]".

En definitiva se sostiene, y en esencia, que la audiencia fija un régimen de visitas de la madre con los menores, que solo beneficia a aquella y no a estos y obedece a su deseo de retomar el trato perdido con sus dos hijos, desconociendo que es el interés de los menores lo que debe prevalecer. Indica que el régimen de visitas fijado por la audiencia, es el doble de frecuente del que se acordó por dicha entidad pública- que lo fueron mensuales-, y que dicha facultad le corresponde exclusivamente a ella, conforme al art. 161 CC. Por ello explica que la reanudación de las visitas deberían serlo con la misma periodicidad a la ya acordada por la entidad. Alega igualmente el demostrado escaso interés de la madre de estar con los hijos y que el hijo Alexis refiere que no quiere visitas con su madre.

El recurso interpuesto por la progenitora, lo es por interés casacional, art. 477. 2 .3º LEC, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, y por un único motivo, por infracción del art. 172. Ter.2 CC, sobre la no reintegración a la familia biológica y no revisión semestral por parte de la entidad pública y cita como infringida la doctrina emanada de SSTS de 31 de julio de 2019 y 2 de octubre de 2017, explica la recurrente que dicha doctrina ha sido obviada por la audiencia, pues denuncia una connivencia entre la familia acogedora y la entidad pública, y que aquella ha denunciado a la recurrente sistemáticamente dando lugar a procedimientos penales con la finalidad de romper la relación paterno filial, denuncia que los menores tienen una visión totalmente negativa de la madre fruto de la manipulación efectuada por la familia acogedora, que ha dado lugar a que los menores no quieran volver con su madre biológica sino también a sentimientos de odio profundo.

Los recursos de casación, tanto el interpuesto por la Generalidad de Valencia como el interpuesto por la progenitora, han de ser inadmitidos por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC) porque la doctrina jurisprudencial invocada sólo podrían conllevar una modificación del fallo si se omiten total o parcialmente los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y se elude su razón decisoria, resolviendo en interés de los menores.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".

Y en la STS 126/2019, se dice en relación al interés superior del menor:

"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

3. - Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

   El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.

   Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".

   En relación a las visitas en casos de desamparo, la STS núm. 366/2018, que declara que:

   "Recientemente decidía la sala un supuesto en el que jurídicamente se planteaban cuestiones similares, pues en un caso de acogimiento familiar preadoptivo se cuestionaba si procedía el régimen de visitas de la familia biológica con los menores.

   La sentencia a que se hace mención es la 78/2018, de 14 de febrero, que nos servirá de guía para decisión del presente recurso.

2. - No obstante, antes procede hacer una consideración sobre el contenido del art. 176 bis CC, ya que lo cita como infringido la parte recurrente.

   Este precepto ha sido introducido por el art. 2.21 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

   En el se recoge la figura de la guarda con fines adoptivos en los casos en que el menor se encuentra en una situación de desamparo.

   Con esta figura se ha venido a sustituir el anterior acogimiento preadoptivo, que regulaba el antiguo art. 173 bis 3.º CC, y ha desaparecido de entre las formas de acogimiento familiar del art. 173 bis CC, para incluirse como una fase del proceso de adopción, siempre y cuando concurran ciertas circunstancias.

   Esta sustitución no supone una simple modificación terminológica, pues se persigue con esta figura conseguir que el menor se integre en la que será su familia adoptiva. De ahí que con la guarda con fines adoptivos se produce la suspensión del régimen de visitas y relaciones con la familia de origen ( arts. 176 bis, 2 C.C.), salvo excepciones.

   Pero como no se trata de una adopción definitiva es por lo que las relaciones con la familia de origen no se extinguen, sino que se suspenden, en tanto no se obtenga la resolución judicial constitutiva de aquella.

   Las excepciones a esta previsión son las siguientes: (i) que convenga hacer lo contrario atendiendo al interés del menor; (ii) que se dé alguno de los supuestos previstos en el art. 178.4 C.C. que se refiere a la posibilidad de acordar el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto entre el menor, los miembros de la familia de origen que se determine y la familia adoptiva.

3. - Pues bien, este interés de los menores es el que ha sido valorado por la sentencia recurrida, por remisión, para acoger tal excepción a partir de los elementos fácticos que se le suministran.

   En sintonía con la doctrina de la sala, antes citada, ha tenido en cuenta que al sopesar los intereses para tomar una decisión sobre la cuestión debatida, ha de ser primordial el interés del menor.

   La sentencia 78/2018, de 14 de febrero, aunque relativa a un acogimiento familiar preadoptivo, y no a la guarda con fin adoptivo, hace una reflexión que puede orientar para el caso que se enjuicia.

   Afirma que consecuencias del mandato del arts. 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.

   En concreto el art. 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma...En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma."

   Las anteriores consideraciones son extrapolables al régimen de visitas. En concreto, si favorece el interés de los niños ser visitados por los padres biológicos, en la situación de acogimiento familiar preadoptivo en que se encuentran, o, si por el contrario, podría perjudicarles para su desarrollo físico, intelectivo o de integración en su nuevo medio.

4. - Estos datos son los que echa en falta el tribunal, pues, tras considerar que del informe de seguimiento de fecha 10 de junio de 2015 se colige que las relaciones de la abuela con sus nietos no les perjudica, reprocha a la entidad pública que se limite a presentar este informe, pero sin recoger una sola alusión, análisis o valoración del posible perjuicio que el contacto de los menores con su abuela pueda causar en ellos, naturalmente en el proceso de adaptación e integración en la eventual familia adoptiva.

   De ahí, que el recurso no pueda prosperar, sin perjuicio de la decisión judicial sobre la propuesta de adopción al respecto ( art. 178 C.C.)".

   Los recursos de casación interpuestos ofrecen una visión parcial de los hechos que contempla la sentencia recurrida para aplicar la consecuencia jurídica sin que respetados los mismos, la sentencia dictada en segunda instancia se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta sala asentada sobre el preferente interés superior del menor. En efecto como resulta de lo expuesto ut supra, es el interés superior de los menores, lo que preside la decisión de la audiencia, de un lado al mantener el desamparo y el acogimiento familiar- nótese que incluso la madre explica el rechazo de los menores hacia ella, incluso el odio- y de otro al establecer un régimen de visitas que es recomendado en el dictamen de equipo psicosocial, y que se habrá de desarrollar bajo la supervisión y control profesional en el PEF.

   Para la aplicación de la consecuencia jurídica la sentencia atiende en síntesis a las circunstancias que resultan de la valoración de la prueba, y que se eluden en los recursos de casación. Respetadas las circunstancias concurrentes, sobre las que descansa la razón decisoria de la sentencia que descansa en el interés del menor, no existe el interés casacional alegado. La aplicación de la doctrina jurisprudencial de esta sala no podría conllevar una modificación del fallo.

   En consecuencia procede la inadmisión de ambos recursos de casación, por la causa ya manifestada, y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno desvirtúen lo expuesto.

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y los recursos de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, procede imponer las costas de los recursos a las partes recurrentes.

La inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Mónica, determina la pérdida del depósito.