STSJ Andalucía , 16 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Enero 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILMOS. SRES:
D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ
D. ÁNGEL SALAS GALLEGO
Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO
Sevilla a dieciséis de enero de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso contencioso administrativo nº. 387/2017 seguido entre las siguientes partes, como demandante la entidad mercantil Vodafone España SAU representada por el Procurador Sr. Hebrero Cuevas, y como demandado, El Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (en adelante TEARA), representado por el Sr. Abogado del Estado y la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía. De cuantía determinada en 1.381.380.95 euros. Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Santos Gómez, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.
PRIMERO.- En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.
SEGUNDO.- Por la parte demandada y codemandada, al contestar, se solicita una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, y solicitado trámite de conclusiones, fue señalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.
PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra los acuerdos del TEARA de 24 de febrero de 2017, por los que se desestiman las reclamaciones económico administrativas 41/07374, 07375, 07376, 07377, 07378, 06576/2016, formuladas contra la desestimación de solicitudes de rectificación de autoliquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídico Documentados, por el otorgamiento de concesión de uso privativo de dominio público radioeléctrico de la banda de 2,6 gigahercios.
SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de sus pretensiones lo que sigue:
De acuerdo con el art. 20 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, el hecho imponible es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria principal. El presupuesto fáctico que genera el doble gravamen viene constituído por la atribución de la utilización privativa de determinadas porciones del dominio público estatal constituído por el espectro radioeléctrico.
La tasa espectro constituye la transposición al derecho español de lo dispuesto en el art. 13 de la Directiva 2002/20. La Directiva contiene en sus artículos 12 y 13 el régimen tributario aplicable a supuestos como el presente y que, como ha reconocido reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, constituye un régimen de máximos que los estados miembros no pueden sobrepasar. El efecto directo puede predicarse tanto en caso de ausencia de transposición como de incorrecta transposición por parte del Estado Miembro ( que en nuestro caso no habría incluido una previsión normativa específica que excluya el gravamen por ITP-TPO de concesiones como la que ahora nos ocupa, lo que supone tanto como no trasponer la Directiva de forma completa).
Sostiene que la tipologia de los hechos imponibles se circunscribe a los dos siguientes: tasas administrativas impuestas al amparo de una autorización general ( art. 12 Directiva 2002/20) y cánones por la utilización de recursos en tres posibles supuestos de hecho ( art. 13 Directiva 2002/20) : derechos de uso de radiofrecuencias (en España, tasa de espectro, derechos de uso de numeración (tasa por numeración) derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma(tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local). Con estas premisas de partida, Vodafone considera que el gravamen exigido en concepto de ITP-TPO es contrario al Derecho de la UE y debe ser inaplicado, debiendo estimarse el recurso y procederse a la devolución de las cantidades indebidas ingresadas.
El ITP-TPO duplica el gravamen ya establecido de acuerdo con el art. 13 de la Directiva 2002/20 (Tasa de espectro) sobre la base de un mismo y único presupuesto de hecho (atribución privativa de espectro) y resulta por ello contrario a los límites establecidos por la Directiva 2002/20 que no admite un segundo gravamen sobre el mismo concepto.
El Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta se opuso al recurso alegando, en síntesis, lo siguiente:
La compatibilidad de este tributo con la tasa a que se refiere la ley 32/2003, pasa por el análisis de los cánones por derechos de uso y derechos de instalación de recursos en una propiedad privada o pública, a que se refiere el art. 13 de la Directiva 2002/20/CE. En este sentido es clarificadora la sentencia del TJUE, de 6 de octubre de 2015, que concluye con el siguiente fallo: Los artículos 6 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de autorización), deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que una tasa como la controvertida en el litigio principal se aplique a la persona fisica o jurídica que explota una torre y/o una unidad de transmisión y de recepción de la red de telefonía móvil. El Tribunal ratifica lo ya mantenido en asuntos como Vodafone España y France Telecom España o Belgacom y Mobistar; expone que el art. 13 de la Directiva no se refiere a todos los cánones a los que pueden estar sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
Este precepto solamente afecta, a los cánones por derechos de uso de radiofrecuencia, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, por encima o por debajo de ella, considerando que el gravamen controvertido no está dentro del ámbito de aplicación del art. 13 de la Directiva.
Estas conclusiones del Tribunal, al delimitar, positivamente, el ámbito de aplicación del art. 13, nos indican, desde el punto de vista negativo, qué gravamen, no se opone, por resultar incompatible, al mencionado precepto y, parece evidente, que un tributo que grava la constitución u otorgamiento de una concesión administrativa, no invade el espacio tributario en que se mueve el art. 13 de la Directiva.
A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de febrero de 2014, es perfectamente de aplicación al supuesto presente.
Por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, se opuso asimismo al recurso, adhiriéndose a las argumentaciones de la contestación a la demanda de la Abogacía del Estado y alega en resumen la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación de la voluntad de la entidad mercantil para iniciar el proceso. En cuanto al fondo, alega que se deduce con claridad que, contra lo manifestado por la contraparte, TPO y Tasa por reserva de dominio público radioeléctrico, no coinciden, ni en su hecho imponible, ni en su finalidad. Asi lo pone de relieve la sentencia nº. 179/2013, de 12 de julio, del Tribunal Superior de la Rioja que expresa: " el hecho imponible y la finalidad del impuesto de transmisiones, es totalmente diferente y distinto a las tasas impuestas a los operadores de telefonía movil. La tasa grava la reserva de cualquier frecuencia del DPR y el Impuesto grava la manifestación indirecta de la capacidad económica (desplazamiento patrimonial al beneficiario). Lo gravado es la constitución de la concesión administrativa que no puede confundirse con la prestación del servicio mismo.
Con cita de sentencias de otros Tribunales Superiores solicita la desestimación del recurso.
TERCERO.- Como cuestión previa debe resolverse la pretensión de inadmisión del recurso, por falta de acreditación de la voluntad de la persona juridica actora. No está de más recordar la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº. 4755/2005) que expresó: "A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las "Corporaciones o Instituciones" cuando imponía que al escrito...
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