STSJ Comunidad de Madrid 223/2021, 29 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 223/2021 |
| Fecha | 29 Junio 2021 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0167355
Procedimiento Asunto penal 248/2021 (Recurso de Apelación 209/2021)
Materia: Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social
Apelante: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Damaso
PROCURADOR D./Dña. GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA
D./Dña. Diego Y OTROS y D./Dña. Domingo
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO
SENTENCIA Nº 223/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
-
CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
-
FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
-
JESUS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
PRELIMINAR.- Por Sentencia de esta Sala 18/2021, de 20 de enero , estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado, frente a la Sentencia 672/2019, de 25 de noviembre , dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que anulamos, ordenando la devolución de la causa para que por los mismos Magistrados se dictase una nueva Sentencia en la que se solventasen las omisiones que han determinado la nulidad y se procedieses a resolver, con la debida motivación, sobre la cuestión enunciada en el antepenúltimo párrafo del Fundamento Jurídico Segundo de esa nuestra Sentencia.
En cumplimiento de ese mandato, la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 8 de abril de 2021 la Sentencia nº 177/2021 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1814/2018, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid (PA 1090/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos, en todo coincidentes con los de la precedente Sentencia 672/2019, a saber:
Domingo (mayor de edad y sin antecedentes penales), en su condición de futbolista de profesión, inició su carrera deportiva en la Real Sociedad, desde donde fue traspasado el 17 de agosto de 2004 al Liverpool FC, club de fútbol del Reino Unido en el que permaneció hasta el verano de 2009. Durante su estancia en el Liverpool tributó como "residente no domiciliado" en el Reino Unido conforme a las normas allí vigentes, lo que suponía que solo tributaba por las rentas obtenidas en el mismo.
El 5 de agosto de 2009 fichó por el Real Madrid, equipo en el que jugó durante cinco temporadas, hasta su fichaje por el Bayern de Múnich el 29 de agosto de 2014. De esta forma, desde el 1 de enero de 2010, pasó a estar sujeto a los impuestos españoles, por adquirir la condición de residente fiscal en España, y por tal motivo presentó y satisfizo mediante retenciones y pagos a cuenta, en concepto de Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas:
- En el ejercicio de 2010, la cantidad de 2.523.647,32 euros;
- En el ejercicio de 2011, la cantidad de 358.275,35 euros;
- En el ejercicio de 2012, la cantidad de 3.833.077,93 euros.
Pero Domingo no declaró los rendimientos por él obtenidos por la explotación de sus derechos de imagen porque, cumpliendo con la legislación vigente, se acogió, a través de Diego (mayor de edad y sin antecedentes penales), asesor fiscal de profesión y con quien Domingo había iniciado su relación profesional en el año 2004 con motivo de reclamaciones al Liverpool por ciertas cantidades pendientes de cobro, a una opción fiscal que le resultaba en el caso más ventajosa.
Así, con anterioridad a su fichaje por el Real Madrid, concretamente el 1 de agosto de 2009 - antes por tanto de que tuviera residencia fiscal en España y careciendo de trascendencia tributaria al ser residente aún en el Reino Unido, por lo que las rentas no estaban sujetas a la tributación en España por el IRPF, sino solo - en su caso- al Impuesto Sobre la Renta de No Residentes -, hizocesión de la explotación de sus derechos de imagen a KARDZALICOMERCIO SERVIÇOS DE CONSULTORIA E INVESTIMENTOS LDA, mediante la firma de un contrato con duración de cinco años y que tenía por objeto 'la cesión en exclusiva al Cesionario de todos los derechos de explotación de la imagen, la voz y el nombre del Cedente con fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga ', a cambio de un precio de 5.000.000 de euros, exigibles desde la firma del contrato, pero que finalmente fueron abonados en ejercicios sucesivos al no exigir Domingo el pago inmediato de su crédito. Dicha contraprestación se basó en una previsión de los ingresos que el cedente podría obtener durante la vigencia del contrato .
KARDZALI es una entidad radicada en Madeira (Portugal) y fue constituida antes del año 2001, por lo cual le era aplicable el Régimen Fiscal Especial de Madeira que le otorgaba una exención total de impuestos hasta el año 2012; en el año 2012, únicamente le sería aplicable un tipo del 4%; y, entre 2013 y 2020 del 5%. Además, los rendimientos abonados al socio no residente estaban exentos de toda retención en el momento del pago. Su titular era la entidad TANA INVESTMENT COMPANY S.A., domiciliada en la República de Panamá, que, a su vez, había adquirido las participaciones de KARDZALI el 19 de junio de 2009 a dos entidades domiciliadas en Islas Vírgenes Británicas (BUSINESS COMPANY I SERVICES AND INVESTMENTS LIMITED y BUSINESS COMPANY II SERVICES AND INVESTMENTS LIMITED). Su administrador era Damaso (mayor de edad y sin antecedentes penales), que ostentaba el cargo de gerente de la misma desde el 9 de junio de 2009. Dicha persona jurídica fue localizada por Damaso, administrador de IGMASA MANAGEMENT, entidad especializada en facilitar este tipo de estructuras, tras recibir el encargo del despacho de abogados Cuatrecasas, en el que por entonces trabajaba Diego , también encargado de elaborar el informe en el que se basó la previsión de ingresos que se podrían obtener por la cesión de la explotación de los derechos de imagen del jugador.
Mediante contrato de 1 de enero de 2009, Domingo había cedido a la entidad ADIDAS ESPAÑA S.A . el derecho a explotar, con carácter único y exclusivo, y con alcance mundial, sus derechos de imagen. El 10 de agosto de 2009, el acusado remitió a ADIDAS ESPAÑA S.A. una comunicación informando que había cedido la explotación comercial y publicitaria de sus derechos de imagen a KARDZALI, que quedaba subrogada en los derechos y obligaciones del acusado frente a ADIDAS, y por tanto podía proceder a facturar a ADIDAS por todos los pagos debidos en virtud del contrato.
El 16 de diciembre de 2009, el acusado Domingo adquirió por 5.000 euros el 100% de las participaciones sociales de KARDZÁLI a la entidad TANA INVESTMENT COMPANY S.A.
Mediante contrato de 5 de agosto de 2009, KARDZALI (representada como mandatario verbal por Diego, con la posterior ratificación de Damaso) cedió en exclusiva el 50% de los derechos de imagen que ostentaba del jugador al REAL MADRID CLUB DE FÚTBOL, entidad que ostentaría el derecho de explotar en exclusiva la imagen del jugador en sus actos oficiales y/o con cualquiera de las prendas de sus equipos, a cambio de abonar a KARDZALI las cantidades estipuladas en el contrato. El 14 de diciembre de 2011 (siendo representada KARDZALI como mandatario verbal por Diego, con la posterior ratificación de Damaso) se firmó un "addendum" a dicho contrato en virtud del cual se modificaba la contraprestación a la cesión por las temporadas 2011/2012, 2012/2013 y 2013/2014. En virtud dicho contrato, el REAL MADRID C.F. practicó las retenciones correspondientes en concepto de IRNR.
KARDZALI realmente llevó a cabo la explotación de los derechos de imagen que le fueron cedidos, que a su vez subcontrató a la sociedad THE BEST OF YOU, siendo esta la que, en la mayoría de los casos, llevaba las negociaciones con las sociedades que contrataron a Domingo para desarrollar actividades publicitarias en el ámbito de aquel contrato de cesión, tales como:
-El contrato de 27 de abril de 2010, en el que KARDZALI (representada por Damaso) cedió el derecho a utilizar la imagen, voz, nombre y apellidos del jugador a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A.U., a cambio de abonar a KARDZALI la cantidad de 20.000 euros a la firma del contrato.
- El contrato de 10 de agosto de 2010, en el que KARDZALI (representada por Damaso), cedió el derecho a utilizar la imagen, voz, nombre y apellidos y la firma del jugador a PROCTER & GAMBLE ESPAÑA S.A., a cambio de abonar a KARDZALI la cantidad de 82.500 euros.
- El contrato de 1 de septiembre de 2011, en el que KARDZALI (representada por Damaso), cedió el derecho a la explotación de la imagen del jugador a la entidad ELECTRONIC ARTS SOFTWARE S.L., incluyendo su participación en la campaña publicitaria de sus productos, a cambio de abonar a KARDZALI la cantidad de 75.000 euros.
- El contrato de 11 de noviembre de 2011, en el que KARDZALI (representada por Damaso), cedió el derecho a utilizar la imagen, voz, nombre y apellido y la firma del jugador a ANGULA AGUINAGA SAU, a cambio de abonar a KARDZALI la cantidad de 100.000 euros.
- El contrato de 3 de agosto de 2012, en el que KARDZALI (representada por Damaso) cedió el derecho a utilizar la imagen, voz, nombre y apellidos y la firma del jugador a EL CORTE INGLÉS S.A., a cambio de abonar a KARDZALI la cantidad de 175.000 euros.
- El contrato de 28 de septiembre de 2011, en el que KARDZALI (representada por Damaso) cedió el derecho a la explotación de la imagen del jugador a la entidad PROCTER & GAMBLE INTERNATIONAL con participación personal del jugador en la campaña de las fragancias "Boss Bottled", "Boss Bottled Sport" y "Boss Bottled Night", a cambio de abonar a KARDZALI la cantidad de 75.000 euros.
- El contrato de 25 de abril de 2012, en el que KARDZALI (representada como mandatario verbal por Diego, con la...
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