STSJ Galicia 268/2021, 23 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 268/2021 |
| Fecha | 23 Junio 2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00268/2021
-Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
Correo electrónico: sala4.contenciosoadministrativo.tsxg@xustiza.gal
N.I.G: 15030 33 3 2019 0000207
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015103 /2019 /
Sobre: HACIENDA MUNICIPAL Y PROVINCIAL
De D./ña. ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS SL
ABOGADO MIGUEL GARCIA TURRION
PROCURADOR D./Dª. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Contra D./Dª. CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA)
ABOGADO LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR D./Dª. BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN
PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
MARIA DOLORES RIVERA FRADE PDTA.
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, veintitrés de junio de dos mil veintiuno.
En el recurso contencioso-administrativo número 15103/2019, interpuesto por ORANGE ESPEÑA COMUNICACIONES FIJAS S.L., representada por el procurador D.CECILIO CASTILLO GONZALEZ, dirigido por el letrado D.MIGUEL GARCIA TURRION contra TASA PROVECHAMIENTO ESPECIAL O UTILIZACION PRIVATIVA DOMINIO PB LOCAL. Es parte la Administración demandada el CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA), representado por la procuradora Dña. BEGOÑA MILLAN IRIBARREN y dirigido LETRADO DEL AYUNTAMIENTO.
Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.
Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.
Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.
La entidad mercantil "Orange España Comunicaciones Fijas, S.L." interpone el presente recurso jurisdiccional contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vigo de 30.10.2018, por el que se aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza Fiscal (OF) n. 30, reguladora de la "Tasa por aprovechamiento especial o utilización privativa del dominio público local", publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra (BOP), número 230, de 29.11.2018.
La demandante antes de concretar los motivos del recurso, expone de forma minuciosa los hitos de la tramitación normativa de la mentada modificación de la OF n. 30. Importa destacar las razones que la justifican: la OF n. 35 del mismo Ayuntamiento fue declarada nula por este Tribunal Superior de Justicia (TSJ), en aplicación de la jurisprudencia contenida en sentencias del Tribunal Supremo ( TS) de 10.10.2012, recurso 4307/2009, ECLI: TS:2012:6485, y 15.10.2012, recursos 1085/2010, ES:TS:2012:6484, y 861/2009, ES:TS:2010:6604), que a su vez, se sustentó en el pronunciamiento prejudicial del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en la sentencia de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (C-55/11, C-57/11 y C-58/11, EU:C:2012:446), con arreglo a la cual el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones, se debe interpretar en el sentido de que se opone a un canon que, por los derechos de instalación en propiedades públicas o privadas, o por encima o por debajo de ellas, se exige a quienes no son los propietarios de los recursos, sino operadores que los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. Por ello, se modificaron ambas OF, la n. 35 aplicable a la telefonía móvil, en cuanto al método de cuantificación de la tasa y, la OF n. 30, reguladora de la "tasa general" para añadir, en lo que ahora nos interesa, al artículo 4 de la Ordenanza, relativo a las cuotas, apartado 4 (Tarifas), un nuevo epígrafe I.4, en el que se fija la tasa por ocupación del subsuelo con entubados para redes de telecomunicaciones y otras infraestructuras para estos servicios. Esta última se fija con arreglo a determinadas tarifas por metro lineal o fracción durante el año o fracción, en función de las seis categorías fiscales de calles, a saber: 17,47 euros (categoría 1ª), 10,71 euros (categoría 2ª), 7,91 euros (categoría 3ª), 0,21 euros (categoría 4ª), 0,20 euros (categoría 5º) y 0,17 euros (categoría 6ª). Con la finalidad de ponderar positivamente el despliegue en las zonas menos pobladas, que corresponden a las categorías fiscales 4ª, 5ª y 6ª, se establecen para cada sujeto pasivo una reducción de la cuota tributaria resultante de la aplicación de las anteriores tarifas: un 5% si tienen desplegado en dichas categorías de calles entre el 35 y el 39,99 por 100 de la longitud total de sus redes en el municipio, un 10% si el porcentaje es entre el 40 y el 44,99 por 100,
un 20% si se sitúa entre el 45 y el 49,99 por 100, un 30% si la proporción discurre entre el 50 y el 55 por 100 y, finalmente, un 40% si lo es de más del 55 por 100.
Esta modificación pretende paliar la elusión articulada por las empresas de telefonía móvil, sujetas a la OF n. 35 -«tasa de telefonía móvil», que crearon filiales para desplegar redes de telecomunicaciones, que son las que disfrutan del derecho de ocupación que determina el hecho imponible de la tasa, por lo que el Ayuntamiento consideró necesario establecer una cuantificación específica del gravamen en la Ordenanza fiscal número 30 («tasa general»).
El primer grupo de motivos del presente recurso se articulan sobre la aplicación a la tasa general (en lo que atañe a la telefonía fija e internet) de los condicionantes establecidos por el Derecho de la UE para la tasa de telefonía móvil y, en particular, el artículo 13 de la citada Directiva que garantiza el uso óptimo de los recursos escasos y el principio de proporcionalidad. En resumen, se postula que la cuantía ha de fijarse en atención a la utilidad que obtiene el sujeto pasivo y el resultado debe ser proporcionado, lo que se infringe en el supuesto enjuiciado.
Subsidiariamente, se alega la vulneración de los artículos 24.1.c) y 57 TRLHL, en relación con los artículos 31 y 133.3 CE. De conformidad con lo establecido en artículo 2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTE), las telecomunicaciones se califican como servicios "de interés general", de modo que debe aplicarse a las empresas de telefonía fija e internet, el régimen especial previsto en la letra c) del artículo 24 TRLHL, para la exacción de las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas, a favor de las empresas suministradoras de servicios de interés general, del que se excluyen las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil.
El Ayuntamiento demandado insiste en la conformidad a Derecho de la tasa establecida y, en particular, del método de cuantificación fijado, advirtiendo las diferencias entre la OF del caso.
El primer bloque de alegaciones conformó la cuestión prejudicial suscitada por el TS al TSJUE C-764/18 Orange España que ya ha sido resuelta concluyendo, en primer lugar, que << la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que es aplicable también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a Internet>>. Y, en segundo lugar, que: << Los artículos 12 y 13 de la Directiva (...), deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone, a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a Internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por estas empresas en el territorio del Estado miembro de que se trate>>.
El TS en sentencia de 26.04.2021, recurso 1636/2017, ECLI:TS:2021:1532, partiendo de lo resuelto por el TJUE, sienta como criterio interpretativo de interés casacional el recogido en el fundamento de derecho tercero que dice: " Con respecto a la interpretación del artículo 13 de la Directiva autorización, tras señalar, en su apartado 38, que el propio Tribunal de Justicia ya ha declarado que dicho artículo «no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencias de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13 , EU:C:2014:2149 , apartado 34, y de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13 , EU:C:2015:820 , apartado 30 y jurisprudencia citada)», concluye en su apartado 51 que la tasa prevista en la Ordenanza fiscal n.º 22/2014 del Ayuntamiento de Pamplona no está incluida en el ámbito de aplicación de dicho precepto.
En este caso, tras recordar, en su apartado 43, que los términos «recursos» e «instalación», empleados en el artículo 13 de la Directiva autorización, «se refieren, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física...
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