STSJ Galicia 330/2021, 11 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Junio 2021 |
| Número de resolución | 330/2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00330/2021
RECURSO DE APELACIÓN 4302/2020
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 11 de junio de 2021
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4302/2020 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto, como parte apelante por DÑA. Debora, representada por la Procuradora Dña. Ana Stock Bernárdez y defendida por el Letrado D. José Manuel Núñez-Torrón Latorre, contra la sentencia nº 117/2020, de fecha 23.09.2020, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Lugo en el procedimiento ordinario 207/2019, sobre reposición de la legalidad urbanística.
Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo dictó la sentencia nº 117/2020, de fecha 23.09.2020, en el procedimiento ordinario 207/2019, por la que se acuerda:
"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Debora frente a la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA, en el procedimiento seguido ante este Juzgado como PROCESO ORDINARIO número 207/2019, respecto de la resolución citada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se declara acorde con el ordenamiento jurídico.
Las costas de este recurso contencioso se imponen a la parte actora, hasta el límite de quinientos euros, más impuestos, en concepto de honorarios de Letrado de la parte demandada."
La representación procesal de DÑA. Debora interpuso recurso de apelación, solicitando que, con estimación íntegra del presente recurso, se acuerde dictar sentencia por la que con estimación íntegra del presente recurso ordinario de apelación, anule y revoque la sentencia recurrida y se dicte otra estimando la demanda en los términos detallados en el suplico de la misma.
La representación procesal de LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia en la que se confirme la Resolución recurrida y se impongan las costas del recurso a la recurrente.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes, se admitió el recurso de apelación. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el 10 de junio de 2021.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación.
La parte apelante impugna la sentencia recurrida en cuanto fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:
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-Infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos, además de haber incurrido en arbitrariedad al realizar la apreciación de los informes periciales aportados en su día por esta parte, y obrantes en autos, con vulneración de las reglas de la sana crítica. Niega que la edificación tenga tipología residencial, ya que " se trata simple y llanamente de un alpendre de reducidas dimensiones de unos 9 metros cuadrados, donde se encuentra ubicada la bomba del pozo artesano, y cuyo alpendre ha sido construido en el año 2.009, según se puede comprobar fehacientemente tanto con las fotografías de Google Earth y del Sigpac, como de las fotografías que dispone la propia Consellería, por lo que obviamente dicha Administración carece de facultad alguna para incoar un expediente de reposición de la legalidad urbanística al encontrarse prescrita la presunta infracción urbanística que se le imputa indebidamente a mi representada", "por lo que lógicamente procede declarar conforme a derecho la caducidad de la acción entablada por dicha Administración para exigir la reposición de la legalidad urbanística, que conlleva la inclusión de dicho alpendre en situación de fuera de ordenación urbanística, al haber transcurrido más de 6 años desde la total terminación de dichas obras, y ello y tal como se reconoce fehacientemente en la propia Certificación expedida por la Vicesecretaria del Excmo. Ayuntamiento de Lugo de fecha 16 de mayo de 2.019".
Como prueba de este extremo también invoca el Informe Pericial elaborado por el Ingeniero miembro del Colegio Oficial de Ingeniería en Informática de Galicia Adrian, de fecha 24 de octubre de 2.017, en el que concluye que las fotografías que figuran incorporadas a dicho informe acreditan plenamente que han sido realizadas los días 19 de agosto de 2.010 y 2 de diciembre de 2.010, donde se constata que dicho alpendre se encontraba ya construido y totalmente terminado en las referidas fechas en las que dichas fotografías adveradas han sido efectuadas.
También invoca, para negar el uso residencial, el informe Pericial elaborado por la Arquitecta, Doña Rosario, de fecha 9 de noviembre de 2.017, en el que concluye fehacientemente, que dicha construcción se trata de simple alpendre, cuyas únicas instalaciones que dispone en su interior es una bomba de pozo con un calderín de presión, y la correspondiente instalación eléctrica. Almacena diverso material y enseres para un uso recreativo en la parcela pero en ningún caso un uso residencial, aunque entre los enseres que almacena se encuentra un camping gas y un hornillo para paellas, la edificación no dispone de cocina ni aseo. El uso que se hace de la parcela es un uso recreativo y de baño, manteniendo verde la mayor parte de su superficie, lo que justifica la existencia y necesidad del riego.
En cuanto al toldo se trata de una instalación, que según el reglamento de la Ley del suelo (Decreto 143/2016, de 22 de septiembre) en su anexo 1 punto séptimo considera que no es una edificación y que no computa a efectos de volumen construido cuando se trate de "toldos sobre el terreno, las terrazas o en fachadas, que se realice mediante estructuras ligeras, desmontables y sin cierres laterales".
En cuanto a las tres casetas prefabricadas, hay que distinguir que dos de ellas, son parte de las instalaciones mínimas necesarias de una instalación temporal de baño, que disponen del correspondiente título habilitante obtenido por comunicación previa, en la que se encuentran como tal declaradas y que como reconoce el propio técnico de la Agencia en la descripción de lo que se ha encontrado en su interior, no puede ser de otra manera. La tercera de las casetas es del mismo tipo, también prefabricada y móvil, pero está destinada a almacén agrícola, en ella se guarda madera, piñas y aperos para mantenimiento de la parcela. Es una caseta que como la principal tiene también una puerta y una ventana, pero no por ello se le supone un uso residencial, como tampoco debería suponerse para la otra edificación.
Manifiesta que en la Consulta Descriptiva y Gráfica de la Parcela, expedida por la Gerencia Territorial de Catastro de Lugo con fecha 12 de abril de 2.018 consta recogido como uso principal de dicha construcción el uso industrial y como fecha de construcción el año 2010.
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- Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico que han sido relevantes y determinantes del Fallo recurrido, relativas a la prescripción de las infracciones urbanísticas y su cómputo, en concreto, por infracción del artículo 218 de la Ley 9/2.002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y de Protección del Medio Rural de Galicia, vigente en el momento de la realización de dichas obra, y de los artículos 153.2 y 159.1 de la vigente Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, en relación con el 390.1 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero del Suelo de Galicia.
El alpendre ha sido construido en el año 2.009, invocando como prueba la Certificación expedida por la Vicesecretaria del Excmo. Ayuntamiento de Lugo de fecha 16 de mayo de 2.019, el informe Pericial elaborado por el Ingeniero miembro del Colegio Oficial de Ingeniería en Informática de Galicia Adrian, de fecha 24 de octubre de 2.017.
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- Infracción de la doctrina jurisprudencial, conforme a la cual el vencimiento del plazo de prescripción determina la imposibilidad de que la responsabilidad administrativa pueda ser enjuiciada y exigida por los órganos de la Administración al haber quedado extinguido su derecho material a la persecución y represión de las conductas antijurídicas. Los efectos anudados a la prescripción del derecho han de tener su proyección en la esfera de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que, cuando la infracción ha prescrito, carece de sentido iniciar o continuar con su tramitación.
Sobre la oposición al recurso de apelación.
La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso, manifestando que no se aprecia error en la valoración de la prueba, dado que no se ha acreditado que la fecha de la total terminación del proceso constructivo tuviera lugar seis años antes de la incoación del procedimiento. En consecuencia, tampoco se aprecia error en la aplicación del Derecho sobre la apreciación del transcurso del plazo para incoar el procedimiento de reposición.
Las pruebas esgrimidas de adverso no pueden ser acogidas en atención a los hechos constatados en las visitas de inspección efectuadas en el lugar de...
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