SJS nº 5 390/2020, 4 de Diciembre de 2020, de Oviedo
| Ponente | MARIA SOL ALONSO-BUENAPOSADA ASPIUNZA |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2020 |
| ECLI | ES:JSO:2020:6039 |
| Número de Recurso | 520/2020 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00390/2020
Nº AUTOS: DEMANDA 520/2020 y acumulado 563/2020
SENTENCIA
En Oviedo, a cuatro de diciembre de dos mil veinte.
Doña María Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 520/2020 sobre despido, y acumulado 563/2020, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, Don Jose Augusto, que comparece representado por el Letrado Don Vicente González Iglesias, y de otra, como demandada, la empresa dichosas inversiones S.L. que comparece representada por el Letrado Don Santiago Martínez Pérez, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL que no comparece.
Con fecha 14 de septiembre de 2020 tuvo entrada en este Juzgado demanda en materia de despido y cantidad contra la empresa Dichosas Inversiones S.L., que se tramitó con el nº 520/2020, en la que, tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por la que se declarare la improcedencia del despido tácito sufrido por el actor, con efectos de 18 de agosto de 2020, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, que condenare a la empresa al abono de cantidades salariales adeudadas y, subsidiariamente, se extinguiere la relación laboral por virtud de lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores . Se requirió a la parte actora para que subsanare los defectos procesales advertidos en la demanda, lo que verificó en el plazo otorgado al efecto presentando escrito de subsanación el 15 de septiembre de 2020.
Por Decreto de 25 de septiembre de 2020 se admitió la demanda, con señalamiento el 2 de diciembre de 2020 para la celebración de la conciliación ante la Letrada, y para el caso de que no se llegase a una avenencia, para el acto del juicio.
Con fecha 6 de octubre de 2020 tuvo entrada en este Juzgado demanda en materia de despido disciplinario, impugnando el sufrido por el mismo actor con efectos de 9 de septiembre de 2020, y en reclamación de cantidad, que se tramitó con el nº de autos 563/2020. Previos los trámites legales, por Auto de 19 de octubre de 2020 se acumularon a los autos 520/2020 de oficio.
Abierto el acto del juicio, que se celebró en la fecha señalada, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose la demandada, en los términos que constan en la correspondiente soporte audiovisual, a la improcedencia de los despidos impugnados y a la acción acumulada de extinción de la relación laboral que se ejercitaba con carácter subsidiario, si bien reconoció antigüedad, categoría y
convenio colectivo de aplicación. Solicitó con carácter previo la suspensión del juicio alegando vulneración del "derecho al juez ordinario predeterminado por la ley" del art 24 de la Constitución Española . Alegó falta de conciliación previa respecto de la acción de extinción de contrato de trabajo por incumplimientos del empresario. Alegó indebida acumulación de acciones (ex art 28 y 29 de la LJS). Y por último, Litispendencia. Contestó la representación del actor respecto a las excepciones, insistiendo en sus pretensiones, si bien desistió de las reclamaciones de cantidad. No compareció el Fondo de Garantía Salarial pese a haber sido citado en legal forma.
Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta por su orden, documental y testifical de Doña Adoracion a instancia de la empresa, y de Don Juan Manuel (trabajador), Don Sergio (cliente) y Doña Antonia (cliente), a propuesta del actor. Con remisión a la testifical del DSP 518/2020. En conclusiones, insistieron las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
HECHOS PROBADOS
El demandante Don Jose Augusto, con DNI NUM000 y NASS NUM001, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, suscribió contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial ( 16 horas semanales) (CT 502), el 5 de diciembre de 2019 con la empresa DICHOSAS INVERSIONES S.L., con CIF B74443946. Ostentaba la categoría profesional de Ayudante camarero. Venía percibiendo un salario de 523,64 euros mensuales, (salario base 414,98, paga extra 102,26 y plus extrasalarial 6,40€). El centro de trabajo estaba sito en la calle Manuel Pedregal nº 11 bajo de Oviedo "Bar Restaurante La Dicha". (doc 4 y 5 empresa; doc 1 y 2 actor).
El actor mantiene discrepancias con la empresa por el número de horas trabajadas. El administrador solidario de la mercantil demandada Don Eduardo presentó denuncia ante la Policía Nacional el 7 de agosto de 2020 denunciando la desaparición de varias Hojas Registro de Jornada de los empleados del Bar restaurante La Dicha
La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias (BOPA 11/ II/2019). (doc 3 actor). El salario base del ayudante de camarero está fijado en 1.134,32 euros más dos pagas extras (julio y diciembre) y la paga extraordinaria de Santa Marta (1.059,15 euros), según Anexo del C.C. Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/6/2019). (doc 4 actor). Se fija el salario regulador en 18,56 euros diarios.
La empresa "DICHOSAS INVERSIONES S.L." figura en alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el Grupo/ epígrafe/ sección IAE 671.5 Restaurantes de un tenedor, con alta el 7/6/2018 y domicilio en c/Manuel Pedregal 11 bajo de Oviedo (doc 22 empresa).
Con motivo de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el establecimiento permaneció cerrado al público. La plantilla se vio afectada por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo desde el 14 de marzo de 2020.
El actor se reincorporó a su puesto de trabajo el 12 de junio de 2020 con otros tres compañeros: Borja, Juan Manuel y Fermina ; el resto de los trabajadores continuaron afectados por el ERTE (doc 12 actor).
El 27 de julio de 2020 el actor presentó papeleta de conciliación contra la empresa solicitando el abono de cantidades (diferencias salariales, horas extras, nocturnidad). El 11 de agosto de 2020 se celebró el acto conciliatorio ante la UMAC con el resultado de sin avenencia. El trabajador formuló demanda en reclamación de cantidad que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo, y se tramitó por el procedimiento ordinario con el nº 453/2020. Está pendiente de juicio, señalado para el próximo 4 de marzo de 2021 . (docs 1 y 2 empresa)
El 18 de agosto de 2020 el encargado D. Esteban les dijo a los trabajadores que el establecimiento iba a permanecer cerrado por lo que se podían ir a casa durante quince días y así se compensaban las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores: junio julio y agosto hasta esa fecha. Habían estado la semana anterior sin servicio de cocina. Ese mismo día el demandante recibió un Whatsapp del siguiente tenor literal: "Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir" . El 18 de agosto de 2020 el trabajador contestó: "Buenos días Esteban hablé con el abogado y la propuesta que hace la empresa no es
conforme al ET y que si queréis cerrar tendríais que firmarnos las vacaciones espero respuesta. Un saludo" . El 31 de agosto de 2020, el trabajador recibió el siguiente mensaje de Whatsapp: " Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13:30 a 16:30 y 20: a 0:30 ". (Doc 9 y 10 empresa; doc 13 actor)
El 18 de agosto de 2018 y los días siguientes el local estaba cerrado (indiscutido). En la puerta un cartel en el que se decía: " Lo sentimos, por baja del personal de cocina no podemos servir comidas" (reportaje fotográfico actor).
En fecha 21 de agosto de 2020 el trabajador formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Oviedo impugnando el despido tácito de 18 de agosto de 2020 y en reclamación de cantidad. El acto fue celebrado el 9 de septiembre de 2020 y concluyó con el resultado de sin avenencia. Formuló demanda ante los Juzgados de lo Social el 10 de septiembre de 2020 cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, tramitándose con el nº de autos 520/2020, que aquí se resuelve.
Constan en autos facturas de diferentes proveedores fechadas el 31/8/2020 y septiembre de 2020 (bebidas, helado...) así como las facturas de gas natural de los periodos 9/6 a 10/8/2020 y 31/8 a 30/9/2020 (doc 17 empresa).
El 1 de septiembre de 2019 fue alta por cuenta de la empresa demandada la trabajadora Doña Adoracion, con la categoría de cocinera, mediante contrato de trabajo temporal (CT 402). Ya había prestado servicios con anterioridad (del 15/6/2018 al 19/11/2019 y del 29/7/2020 al 11/8/2020. Fue baja el 2 de septiembre de 2020.
El mismo 1 de septiembre de 2020 fue alta por cuenta de la empresa Don Germán como cocinero. Fue baja el 9 de septiembre de 2020. Había suscrito contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo el 1 de septiembre de 2019 (doc 16 empresa).
El 1 de septiembre de...
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