SAP A Coruña 471/2020, 3 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 471/2020 |
| Fecha | 03 Diciembre 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00471/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0011221
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001626 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Crescencia
Procurador: PASCUAL GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
Abogado: JUAN JOSE FRANCO CASAL
S E N T E N C I A
Nº 471/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a tres de diciembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001626 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2020, en los que aparece como parte demandada-apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como parte demandante-apelada, Crescencia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PASCUAL GANTES BOADO GONZALEZ MORATO, asistido por el Abogado D. JUAN JOSE FRANCO CASAL, sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 07-02-2020, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Se estima sustancialmente la demanda presentada por el Procurador D. Pascual Gantes Boado González Morato en nombre y representación D. Crescencia contra la entidad ABANCA representada por el Procurador
D. Cecilio Castillo González.1º.-Se declare la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de fecha 8-3-01, por abusiva y se tiene por no puesta a todos los efectos y en consecuencia:
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-se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y como consecuencia se condene a la demandada a restituir a la actora la suma de 406,95 euros en concepto de gastos por la formalización de la hipoteca, con el interés legal desde la fecha de las facturas.
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-Se declara la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, cláusula de interés de demora y cláusula de vencimiento anticipado. Se imponen las costas a la parte demandada."
Contra la referida resolución por LA DEMANDADA se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.
Planteamiento de la demanda. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .
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Doña Crescencia demandó a su prestamista, ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A. (sucesora de CAIXA GALICIA) para que fuese declarada la nulidad de las cláusulas cuarta letra b), comisión de posiciones deudoras; quinta, de gastos a cargo de la parte prestataria; sexta, de intereses de demora, y sexta bis (apartados a y g), de vencimiento anticipado, de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 8 de marzo de 2001, Nº. 725 del protocolo del Notario de Narón don Luis C. Landeiro Aller, por ser abusivas. A la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula con el referido alcance anudó la demanda la petición de condena de la entidad demandada a abonar a la demandante las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, concretadas en los gastos notariales, de registro, gestión y tasación (745,28 € en total), más sus intereses.
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ABANCA contestó a la demanda con oposición parcial a la misma. Se allanó a la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y opuso la excepción de prescripción con relación a la reclamación de los gastos a que se refieren las facturas aportadas con la demanda. Y, en todo caso, argumentó que el alcance de su obligación compensatoria, si le fuere impuesta, habría de limitarse a la mitad de los aranceles notariales (209,47 €) y honorarios de gestión (62,74 €), así como a los registrales (134,74 €). Igualmente se allanó a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien con la consecuencia jurídica establecida por el Tribunal Supremo (aplicación supletoria del artículo 693.2 LEC).
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La sentencia de 7 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Siete de A Coruña estimó sustancialmente la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Declaró así la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la mitad de los gastos de notaría y gestión y la totalidad de los aranceles del Registro de la Propiedad (406,95 € en total), más los intereses legales devengados desde el momento de su pago, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia. Declaró asimismo la nulidad, por ser también abusivas en perjuicio de la consumidora adherente, de las cláusulas de comisión de posiciones vencidas, intereses de demora y vencimiento anticipado.
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El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada discrepa de la sentencia en cuanto a la estimación de la acción de reclamación de gastos, que considera prescrita en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1964 del CC. Cuestiona igualmente el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia puesto que la demanda no ha sido estimada sustancialmente, sino de forma parcial.
Nulidad de pleno derecho de la cláusula de gastos y prescripción de la acción de remoción de efectos .
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La sentencia del juzgado se aparta de la doctrina que venimos manteniendo en esta sección especializada de la Audiencia Provincial desde nuestra ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 379/2017, de 8 de noviembre, cuyos argumentos desarrollamos con más amplitud a partir de la ST 383/2018, de 22 de noviembre y otras posteriores, en línea con el análisis que sobre esta misma cuestión, la de la prescripción de la acción para exigir el reembolso de los gastos soportados por el consumidor en virtud de una cláusula abusiva, inició la sección 15ª de la AP de Barcelona y a la que siguió, entre otras, la sección 28ª de Madrid, ambas especializadas en asuntos mercantiles. En todo caso, la cuestión sigue siendo polémica y recibe respuestas diferentes en otras resoluciones de las audiencias provinciales así como en votos particulares, sin que hasta la fecha haya sido directamente abordada por el Tribunal Supremo.
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Las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/19, y de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19, ésta última en respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles, imponen el replanteamiento de nuestra línea de solución por si debemos modificarla en todo o en parte.
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Partimos de la comúnmente admitida imprescriptibilidad de la acción para obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula abusiva, pero porque, en realidad, la nulidad de una cláusula predispuesta abusiva (artículo 83 del TRLGDCU) o de las condiciones generales que tengan la condición de cláusulas abusivas (artículo 8.2 de la LGCDU) no depende del ejercicio de una acción ni de un pronunciamiento judicial: la cláusula es nula porque la Ley dice que lo es (ipso iure), y es claro que ni el hecho de no haber sido declarada ni el transcurso del tiempo puede convertir en válido lo que es nulo de pleno derecho. Tan es así que, como reiteradamente ha declarado el TJUE, el juez nacional debe apreciar de oficio la nulidad de cláusulas abusivas en contratos con consumidores en cuanto disponga de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios, es decir, en cuanto la cláusula interfiera en su enjuiciamiento, aun cuando no haya sido postulada.
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La norma general del artículo 1930 del Código civil conforme a la cual las acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción solo se proyecta en realidad, en la regulación del Capítulo III del Título XVIII del Libro Cuarto del Código civil, sobre las acciones que tienen por objeto imponer a un tercero una conducta o prestación. No tiene sentido predicar la prescripción de las acciones mero declarativas de nulidad, pero sí lo tiene, en cambio, someter en general la acción de remoción de efectos, de reembolso o restitutoria a la regla general de la prescripción, porque si, sin sustento legal o negocial válido, se han derivado para una de las partes de un negocio consecuencias que ésta ha conocido y soportado sin reclamación interruptiva durante el tiempo marcado por la ley, concurren las razones objetivas de seguridad jurídica y de certidumbre de las relaciones jurídicas, o las subjetivas de presunción de abandono o dejación por parte del titular, que son el fundamento del instituto de la prescripción, de modo que, en cuanto haya sido opuesta por la parte demandada, habrá de ser judicialmente apreciada.
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Hemos recordado, también, que el sentido de la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15) es el de censurar la jurisprudencia española que limitó los efectos retroactivos de la acción de nulidad por falta de transparencia material de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés aplicable; pero admite, como no puede ser de...
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