STSJ Canarias 390/2020, 3 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Diciembre 2020 |
| Número de resolución | 390/2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000120/2020
NIG: 3803845320190001454
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000390/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000362/2019-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Nicanor
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
Presidente
D.PEDRO MANUEL HERNÁNDEZ CORDOBÉS
Magistrados
Dª. MARÍA DEL PILAR ALONSO SOTORRÍO
D. FRANCISCO EUGENIO ÚBEDA TARAJANO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de diciembre de 2020.
Vistos por la sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias los presentes autos con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante don Nicanor representado y asistido por el Abogado don FRANCISCO JAVIER VALDIVIA PALAU y como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN SANTA CRUZ DE TENERIFE, representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Úbeda Tarajano.
La Sentencia número 124/2019, de 9 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife desestimó el recurso con imposición de las costas procesales.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación, presentándose escrito de oposición por la Abogacía del Estado.
Por reorganización de las ponencias de la Sección se designa ponente al magistrado don Francisco Úbeda Tarajano, quien expresa el parecer de la Sala.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA
Tras citación de comparecencia por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, a fin de verificar la situación de don Nicanor en España, el día 1 de abril de 2019 aporta pasaporte con sello de entrada en el aeropuerto Madrid-Barajas en el que se constata su situación irregular en nuestro país por haber superado la estancia permitida como turista de 90 días en un periodo de 180.
La Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife de 15/04/2019 acuerda imponer a don Nicanor la sanción de expulsión y prohibición de entrada por tres años como responsable de una infracción grave del artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso, tramitado por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo 4 de esta ciudad bajo el número de PA 362/2019,en el que recayó sentencia desestimatoria con imposición de las costas procesales.
Disconforme con dicha sentencia se interpone el presente recurso argumentando la infracción del principio de proporcionalidad.
La Abogacía del Estado solicita la desestimación del recurso por cuanto la Sentencia del TSJUE de 23 de abril de 2015 establece que, constatada la situación de irregularidad de la ciudadana extranjera lo procedente es la expulsión sin posibilidad de sustituirla por la sanción de multa, haciendo referencia a las Sentencias dictadas por esta Sala 310/2019. De 3 de octubre y 373/2019, de 28 de noviembre.
Mediante Providencia de 8 de septiembre de 2020 se señaló el recurso para votación y fallo.
SOBRE LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD AL IMPONERSE LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN EN LUGAR DE LA DE MULTA SIN CONCURRENCIA DE DATOS NEGATIVOS Y SIN PONDERAR EL ARRAIGO FANILIAR DE LA RECURRENTE
2.1 ) Interpretación jurisprudencial tras STJUE de 23 de abril de 2015 y tras Sentencia del Tribunal Supremo nº 980/18, de 12 de junio.
La cuestión litigiosa, en lo que al presente recurso respecta, ha versado sobre la dualidad punitiva que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social prevé para la infracción grave de estancia irregular, prevista en su art. 53.1.a), y que puede dar lugar a la sanción de multa o -en su lugar y en atención al principio de proporcionalidad- a la expulsión conforme a los art. 55.1.b) y 57.1 de dicho texto, y cual sea la relación de dicha normativa con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
En concreto, la citada Directiva establece en su art. 6.1 que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin
perjuicio de las excepciones contempladas en los apdos 2 a 5, tenor que junto con otros preceptos de la Directiva motivó el planteamiento por Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de cuestión prejudicial que, debidamente reformulada por el TJUE, trataba de discernir si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros
países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
Dicha cuestión dio lugar a la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, conocida como sentencia Zaizoune, cuya parte declarativa afirma, textualmente:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el...
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