STSJ Comunidad de Madrid 647/2020, 30 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 647/2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0020600
Recurso de Apelación 467/2019
Recurso de apelación 467/2019
SENTENCIA NUMERO 647
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
-----------------En la Villa de Madrid, a treinta de noviembre de dos mil veinte.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 467/2019, interpuesto por doña Adriana, representada por el Procurador de los Tribunales don Vicente Ruigómez Muriedas, contra la Sentencia de 13 de marzo de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 378/2017. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.
En fecha 13 de marzo de 2.019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 17 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 378/2017 por la que se desestimaba el recurso interpuesto por doña Adriana contra la resolución dictada en el expediente NUM000 de fecha 6 de julio de 2017 por la cual la Directora General de Control de la Edificación.
Dicha Sentencia ha sido recurrida en apelación por doña Adriana, recurso que para votación y fallo se señaló el día 26 de noviembre de 2020 fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.
Por Acuerdo de 26 de octubre de 2020 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos .
Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto por doña Adriana contra la Sentencia de 13 de marzo de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 17 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 378/2017 por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra la resolución de fecha 6 de julio de 2017, dictada en el expediente NUM000, por la cual la Directora General de Control de la Edificación desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución de 24 de abril de 2017, dictada en el expediente NUM001, por la que se requirió a la recurrente a fin de que en el plazo de dos meses procediera a la legalización de las obras de "ampliación de vivienda mediante cerramiento de terraza" realizadas en la finca situada en la CALLE000 nº NUM002 ".
Doña Adriana recurre en apelación la mencionada Sentencia señalando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba ya que quedó perfectamente probado que el cerramiento tiene más de treinta años; que tenía elementos en muy mal estado que debían repararse para garantizar la salubridad y seguridad; y, que consecuencia de ello se realizaron pequeñas reparaciones necesarias.
Consecuencia de lo anterior es que la orden de legalización se refiere a una obra que ya existía desde hace más de 30 años o, en todo caso, desde antes de 2004, según los propios técnicos del Ayuntamiento de Madrid, por lo que la acción administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística está caducada (o prescrita) por transcurso del plazo de 4 años legalmente previsto en el artículo 195.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.
Expresa que, conforme a consolidada doctrina jurisprudencial y a lo previsto en el artículo 3 del Código Civil, debe tenerse en cuenta que la existencia de multitud de cerramientos en terrazas que consta acreditada, tanto en el mismo edificio como en los colindantes y en la propia terraza del denunciante, debe propiciar una interpretación del concepto jurídico "pequeñas reparaciones", frente al de "obras de modernización y sustitución" que no resulte perjudicial para el ciudadano, debiendo concluirse que lo que ha realizado son pequeñas reparaciones en un cerramiento construido sin licencia hace más de treinta años.
El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación señalando que la recurrente pretende sustituir el criterio de la misma por el suyo propio, lo que no es admisible como fundamento de un recurso de apelación.
Opone que la realidad de las obras denunciadas queda totalmente acreditada a través de las actas e informes de los Inspectores Urbanistas que obran en el expediente y cuyas actas e informes, en tanto que ostentan la condición de autoridad, gozan de la presunción de veracidad correspondiendo al denunciado la carga de acreditar su inexactitud, no siendo suficiente, a tal efecto.
Expresa que es doctrina fijada por los Tribunales para los supuestos de construcciones en situación de fuera de ordenación por infracción urbanística prescrita, en donde han señalado que cualquier actuación que no sea una pequeña reparación exigida por la seguridad y la salubridad y suponga la modernización o mejora de la construcción realizada sin licencia hace que la acción de restauración de la legalidad urbanística se reavive desde ese momento y tal sucede en autos a la vista del alcance de las obras ejecutadas. Por último, aduce que no cabe la igualdad ante la ilegalidad.
Para la resolución del recurso de apelación la Sala debe partir de tres cuestiones fundamentales que se declaran en la Sentencia de instancia. La primera, como cuestión no controvertida, que el cerramiento de la terraza existente en el inmueble de autos no contó con la preceptiva licencia de obras. La segunda que, en
su Fundamento de derecho cuarto, establece que el cerramiento de terraza existía desde al menos el año 2004, por lo que se situaba como fuera de ordenación resultando indiferente, a los efectos del litigio que pudiera tener más de 30 años. La tercera, que las alteraciones realizadas se produjeron tras la adquisición de la vivienda en abril del año 2016.
Sobre esta base fáctica, debemos recordar que los edificios y obras construidos sin licencia respecto de los que la acción de restauración de la legalidad urbanística ha caducado se encuentra en situación equiparable a la de fuera de ordenación absoluta (no en situación de fuera de ordenación), pues no puede tener el mismo tratamiento aquel que ha construido lícitamente que el que lo ha realizado con la correspondiente licencia y en ellos sólo se permiten las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad.
Así lo hemos indicado en la Sentencias dictadas por este Tribunal el 5 de noviembre de 2014 (recurso de apelación 312/2013), el 22 de octubre de 2014 (recurso de apelación 202/2013), el 18 de septiembre de 2014 (recurso de apelación 12/2013), 04 de junio de 2014 (recurso de apelación 1512/2012) y 30 de junio de 2020 (recurso de apelación 185/2019) en las que expresamente se indicaba a la parte recurrente-apelante, a juicio de la Sala, parte de un error jurídico de evidente transcendencia y que consiste y concreta en que entiende aplicable el régimen jurídico establecido para los edificios de fuera de ordenación relativa (artículos 2.3.2.1.b) y 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97) a una edificación o construcción que hubiese sido realizada sin la preceptiva licencia de obras y que hubiese caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.
Para la debida comprensión de la problemática jurídica que subyace en la pretensión del recurrente-apelante conviene que, a modo introductorio, realicemos una serie de consideraciones en relación con la denominada "situación de fuera de ordenación".
A salvo de algunos antecedentes históricos, los orígenes de la situación de fuera de ordenación se sitúan en la Ley del Suelo de 1956, en cuyo artículo 48 se disponía que aquellos edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del planeamiento urbanístico y que resultaran disconformes con el mismo serían calificados como fuera de ordenación . A partir de esta calificación, a tales bienes se les aplicaba un régimen restrictivo que impedía que la propiedad acometiera obras de consolidación, aumento de volumen, modernización y, en general, las que supusieran un incremento de su valor de expropiación; permitiendo, por el contrario, la ejecución de aquellas reparaciones que exigiera la higiene, el ornato y la conservación del inmueble, tolerando su uso en tanto en cuanto no desapareciese físicamente la construcción o instalación.
Por su parte, el artículo 49 de esta misma Ley establecía un régimen de tolerancias, previsto para aquellas industrias situadas en zonas no adecuadas de acuerdo con la nueva ordenación planteada, y en las cuales se permitía, vía normas urbanísticas u ordenanzas de edificación, un régimen más laxo que el general aplicable a la situación de fuera de ordenación.
En resumen, la situación de fuera de ordenación podía definirse como la que se producía, con el carácter de sobrevenida, respecto de aquellas edificaciones e instalaciones erigidas que, por mor de la aprobación o modificación de un determinado plan, dejaban de ser conformes con la ordenación urbanística, y a los cuales se les aplicaba, desde ese momento, un régimen restrictivo respecto de las obras que en...
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