STSJ Andalucía 2103/2020, 30 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 2103/2020 |
14 SENTENCIA Nº 2103/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R.APELACIÓN Nº 1327/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ- VIREL
MAGISTRADOS
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MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección funcional 3ª
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En la Ciudad de Málaga, a 30 de noviembre de 2020.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga el recurso de apelación nº 1327/2019 en el que interviene como apelante la Letrada DÑA MARÍA LUCÍA PÉREZ OLIVARES en representación de D. Higinio y como apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo ponente la Ilma Sra DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL, quién expresa el parecer de ésta Sala.
Por sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Málaga se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Higinio contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acuerda la expulsión del territorio Español y prohibición de entrada en España por cinco años.
Importamos parte de la Sentencia de Instancia :" Alega el recurrente no ser proporcionada la sanción de expulsión impuesta,que debería sustituirse por la de multa. Sin embargo, no discutida la situación de estancia irregular del recurrente, la sola mención ahora a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 4ª, S 23-4-2015, nº C-38/2014 permite desestimar el recurso interpuesto. Recordemos el fallo de la sentencia:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3,debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro,como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
Ha de recordarse, aunque de sobra conocido (por todas, STS, 3ª, Sec. 2ª, 3-7-2012, RC 5370/2012), que no obstante existir reglas nacionales que contradigan el tenor del derecho comunitario (en nuestro caso, una Directiva), los jueces nacionales estamos obligados a tomar en consideración y resolver el litigio aplicando la disposiciones de la directiva . A este desenlace - dice la meritada sentencia - conduce un acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de Unión Europea, que hoy constituye sustrato común de la cultura jurídica de sus Estados miembros, y que tiene, en lo que ahora interesa, como hitos relevantes las sentencias de 5 de febrero de 1963, Van Gend and Loos (26/62), 15 de julio de 1964, Costa/ENEL (6/64), 19 de enero de 1982, Becker (8/81), 9 de marzo de 1978, Simmenthal (196/77) y 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo(103/88). Por lo demás, la Sala de Málaga del TSJ de Andalucía, ya se ha pronunciado sobre la cuestión - en la línea argumental anterior - en la sentencia dictada el día 16-6-2015 (secc. 3ª, recurso apelación nº 1067/2013); también, la la sección funcional 1ª de 16-2-2018, rec. 400/2016.
Pero, además, puede citarse la más reciente STS, 3ª, secc. 5ª, de 12-6-2018 (Rec. 2958/2017). En este recurso se planteó la siguiente cuestión
Determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional"
Y dijo el TS:
Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que oncurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.
A mayores, no acredita el recurrente encontrarse en ninguno de los supuestos que prevé el art. 6 de la Directiva 2008/115 para excepcionar una decisión de retorno (apartados 2 a 5), pues ni se trata de un ciudadano extranjero con autorización de residencia expedida en otro país de la Unión Europea; ni consta que otro Estado de la UE se haga cargo del recurrente en virtud de tratado bilateral con su país de origen; ni constan razones humanitarias o de otro tipo en cuya virtud se le haya concedido autorización de residencia ni que esté pendiente un procedimiento de renovación de autorización de residencia).
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Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión
subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del derecho comunitario (plasmado entre otras en la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : "al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión").
Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente:
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Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: " Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto "aclarado" por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial "materialmente idéntica" planteada en un "asunto análogo" ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 apartado 13)".
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Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (recurso 4232/2007) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: "Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea".
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El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el
Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C-282/10, C:2012:33) y Amia ( C- 97/11, C:2012:306).
En consecuencia de lo expuesto, la previsión recogida en la Ley Orgánica 4/2000 de que podrá acordarse la expulsión en términos potestativos, ha de entenderse como regla general y de aplicación preferente mientras que la multa ha de quedar relegada a aquellos supuestos en que concurran las circunstancias excepcionales que se recogen en la propia Directiva (en su artículo 6). Con ello, la sentencia comunitaria determina la superación y cambio del criterio recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de hechos negativos de necesaria apreciación para la adopción de la medida de expulsión.
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Finalmente, no es posible el análisis de la cuestión desde la perspectiva de la vida familiar, como supuesto de no devolución del art. 5 de la Directiva. La sola afirmación de estar su padre en España o de tener una pareja, sin más alegación
(concreción) ni prueba) lo hace inviable.
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La desestimación del recurso comporta imponer a la parte recurrente las
costas de la instancia."
Por la representación procesal del recurrente, se interpuso recurso de apelación que fue impugnado por el Abogado del Estado.
Se señaló el día 7 de octubre de 2020 para deliberación, votación y fallo.
Por Providencia de fecha 15 de octubre de 2020, con suspensión del plazo para dictar sentencia, se da audiencia a las partes.
Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018 dictado por el...
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