SAP Navarra 279/2020, 16 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 279/2020 |
S E N T E N C I A N.º 000279/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Ilmas. Sras. Magistradas
D.ª. BEGOÑA ARGAL LARA
D.ª ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 16 de noviembre del 2020.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por el Ilmo. Sr. Magistrado e Ilmas. Sras. Magistradas al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 529/2018, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1747/2018 - 00 del Jdo. Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña, por delito de contra la salud pública, contra el acusado Dimas con antecedentes penales no computables, en libertad o prisión por la causa, representado por la Procuradora DÑA. BLANCA BURGO AZPÍROZ y defendido por el Letrado D. JESÚS ANTONIO SANZ CARO.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente e Dña. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO, que expresa el sentir unánime de la Sala.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial que dio lugar a que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona incoara las DP 1747/08. Acordada la apertura de juicio oral, se remitieron las actuaciones a esta audiencia que, tras incoar el rollo correspondiente, ha celebrado el acto del juicio el día 13 de noviembre de 2.020. Una vez practicada la prueba solicitada y declarada pertinente, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368-1 del Código Penal, considerando responsable de los mismos al acusado, en concepto de autor, y para quien solicitó, la condena a la pena de tres años de prisión, multa de 770 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Procede, además, el comiso de la sustancia intervenida.
La defensa del acusado, en igual trámite, negó la acusación, solicitando la libre absolución del mismo por considerar que los hechos no resultan constitutivos de ilícito penal alguno, interesando subsidiariamente, en caso de condena, se aplique la atenuante de drogadicción del art.21.2 del CP.
Concedido el derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para deliberación y sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Sobre las 5 horas del 8 de julio de 2017 Dimas, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en las inmediaciones el Bar "Even Club" sito en la C/ Aralar confluencia con Avenida baja Navarra, de Pamplona, junto con unos amigos cuando agentes de la policía nacional le ocuparon una bolsita con 0,38 gms de ketamina, dos envoltorios con 3,91gms de ketamina y varios trozos de comprimidos de MDMA con un peso de 1,29 gms y 47,2% pureza, portando 175 euros en billetes. El valor de la sustancia es de 256,76 euros.
No consta fehacientemente acreditado que el acusado llevar a cabo acto alguno de venta a terceros de dichas sustancias ni que las mismas estuvieran destinadas a su venta a terceras personas.
El delito contra la salud pública, del que viene siendo acusado Dimas, está previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal y se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que, potencialmente, supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como tiene reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; al igual que la mera tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas, esto es, la tenencia preordenada al tráfico.
El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen, reiteradamente, declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.
Pues bien, en el acto del plenario, junto a la documental y periciales documentadas, se ha practicado la siguiente prueba personal: Dimas, acusado, relata que vino a San Fermines a pasar unos días de fiesta, que no sabía cuantos se iba a quedar. Estaba en un parque sentado fumando un cigarro esperando a que terminara una redada que estaban haciendo en un bar, para luego entrar. Estaban fuera, en la barra trabajaba un amigo y ellos esperaban en el parque cercano. De repente cercaron todo el parque y les registraron. No es cierto, como dicen los policías, que se le acercaran personas y les estragara cosa. Reconoce que las cantidades y sustancias que le intervinieron era suyas y son las que constan en autos. Que una era una bosa grande con todo lo que iba a consumir esos días, y otra pequeña, para el momento y pastillas ya partidas para ir tomando. No sabía cuantos días se iba a quedar y es consumidor. Que consume cuando sale de fiesta, cocaína, pastillas y ketamina (MDMA). Afirma que no vendía nada y todo era suyo para él. Que es autónomo y tiene una peluquería con la que se paga sus vicios. Alguna vez ha intentado dejarlo y ha ido al médico pero a fecha de hoy sigue consumiendo. El dinero intervenido, 175 euros era suyo, que no provenía de la venta de sustancias; que lo raro sería llevar un billete de cien eros. Que en su peluquería cobra el corte de pelo a 11, 12 y 13 euros por eso el dinero iba repartido, que no tiene datáfono en la peluquería.
El POLICIA NACIONAL NUM000 no comparece acreditando estar de baja médica y es sustituido por el policía nacional NUM001 . El POLICIA NACIONAL NUM002, refiere que el día de autos firmó el acta de incautación de la droga al acusado. Se remite al atestado porque en esos sanfermines hubo muchas incautaciones y no recuerda la intervención. El POLICIA NACIONAL NUM003, testigo, preguntado sobre una intervención en la calle Aralar hacia las 05.00 horas de la mañana, afirma que los datos que tiene del juicio de hoy eran de otro asunto y no recuerda los hechos ya que lo que desde su secretara le han facilitado era de un juicio con una acusada mujer. No recuerda nada porque esos sanfermines hicieron muchas intervenciones por drogas. El POLICIA NACIONAL NUM004, testigo, en los sanfermines de 2018 tuvieron una intervención en la que la furgoneta que conducía estaba en la calle y detuvo al conductor de un coche que arrancaba y acelera como para impactar a un coche. Apercibido de que está confundiendo el asunto, resumida la misma por el MF, no recuerda la intervención.
Teofilo, testigo de la defensa, amigo del acusado de toda la vida; que vinieron juntos a pasar unos días a sanfermines; que habitualmente toman droga y ese día la policía la multa por consumo y tenencia de marihuana y ketamina que habían comprado por Bilbao para Sanfermines, cada una la suya. Que sabe que el acusado consume y que tiene dinero porque regente una peluquería.
Carlos Jesús, testigo de la defensa, se renuncia.
Carlos Francisco, testigo de la defensa, refiere ser amigo del acusado. Preguntado sobre el día de los hechos, afirma que estaba con él y que se quedaba en su casa a dormir. Que estaba en los alrededores del bar y la policía se acercó a ver que sustancias llevaban. El portaba cocaína y marihuana y le multaron administrativamente. Que esa droga la había comprado él en Noáin, que no se la proporcionó el acusado. Que no vio que el acusado vendiera a nadie, que tiene una peluquería y dinero.
Jesus Miguel, testigo de la defensa, es amiga del acusado de hace más de 10 años. Que antes salían juntos de fiesta las cuadrillas de los dos. Que no siempre consumen drogas su cuadrilla. Que ella estaba cuando lo de la policía. Preguntada si habitualmente consumen drogas cuando salen, dice que no. Que del acusado sabe que tiene una...
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