STSJ Andalucía 1778/2020, 29 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1778/2020 |
| Fecha | 29 Octubre 2020 |
7 SENTENCIA Nº 1778/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1505/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 1ª
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En la ciudad de Málaga, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1505/19, interpuesto por la representación de Jose Miguel, contra el auto num. 84/19, de 5 de febrero, dictado por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 3 de Málaga en el seno de la pieza de medidas cautelares num. 333. 1/18; habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó auto num. 84/19, de 5 de febrero, en cuya parte dispositiva acordó no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno que acuerda la devolución del recurrente al país de origen.
Por la recurrente se interpuso recurso de apelación contra dicho auto, formulándose los motivos de impugnación frente al mismo y solicitando su revocación y la adopción de la medida de suspensión de la resolución impugnada.
Luego que se tuvo por presentado el recurso se acordó su traslado a las apeladas, que se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la resolución apelada.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La resolución recurrida acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno que acuerda la devolución del recurrente al país de origen. Entiende la resolución recurrida que la solicitud de tutela cautelar no se acompaña de acreditación de los hechos alegados, que no se invocan perjuicios que puedan derivar de la ejecución de la resolución impugnada, y que en consecuencia debe primer el principio de ejecutividad de las resoluciones administrativas.
El recurso de apelación se funda en la perdida de finalidad legitima del recuso para el caso de verificarse la devolución, no existe compromiso para los intereses generales que se compadezca con el perjuicio que se irrogaría al recurrente para el caso de inmediata ejecución de la resolución impugnada.
La Administración apelada se opone a la estimación del recurso, y solicita la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos.
En cuanto a la presencia de los requisitos que para la adopción de una medida cautelar en el seno del procedimiento contencioso administrativo exige el artículo 130 de LJCA) y sus concordantes, Tal y como se ha expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14 de octubre de 2005, o en la de 13 de mayo del mismo año, la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio) (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales ( artículos 114 y siguientes LJCA ); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2) y 134.2 LJCA) .
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
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Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
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Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
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Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1 ),...
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