STSJ Navarra 261/2020, 28 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 261/2020 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000261/2020
ILTMAS. SRAS.:
PRESIDENTA,
DÑA. Mª JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADAS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
D ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ
En Pamplona/Iruña, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 258/2020, promovido contra el auto de fecha 17 de marzo de 2020, recaído en el incidente de ejecución de la sentencia de 11 de octubre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, correspondiente al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 39/2016; siendo partes, como apelante, D. Eusebio representado y defendido por el Letrado D. José Manuel Baeza Calleja, y como parte apelada, EL AYUNTAMIENTO DE PITILLAS, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Gurbindo Gortari y defendido por el Letrado D. Alfredo Irujo Andueza.
El auto de fecha 17 de marzo de 2020, recaído en el incidente de ejecución de la sentencia de 11 de octubre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, correspondiente al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 39/2016, en su parte dispositiva establece: "NO HA LUGAR a acceder a la ejecución forzosa de la sentencia de 11 de octubre de 2017, dictada en el procedimiento ordinario nº 39/2016, ACORDANDO tener por efectuados los trámites de ejecución llevados a cabo por el Ayuntamiento de Pitillas, y por otorgada, la autorización provisional de 12 de noviembre de 2.018, y en trámite la autorización provisional consecuencia de la tramitación del Plan General Municipal".
Por la parte ejecutante se ejercitó recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba su estimación, anulando y dejando sin efecto el Auto por estimación de los motivos procesales alegados y, subsidiariamente, solicita su revocación.
La parte apelada se opone a la pretensión anterior, solicitando la confirmación del auto objeto de impugnación.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, si resolvió sobre la prueba solicitada por la parte recurrente mediante auto de 18 de septiembre de 2020 y, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2020.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Auto recurrido y alegaciones de las partes en apelación.
En el auto recurrido, la Juez de instancia resuelve no acceder a la ejecución forzosa de la sentencia de 11 de octubre de 2017, acordando tener por efectuados los trámites de ejecución llevados a cabo por el Ayuntamiento de Pitillas, y por otorgada, la autorización provisional de 12 de noviembre de 2.018, y en trámite la autorización provisional consecuencia de la tramitación del Plan General Municipal.
La Juez de instancia razona que si bien se ha declarado por sentencia firme, de 11 de octubre de 2017, la obligación del Ayuntamiento de Pitillas de proceder a la demolición del almacén agrícola existente en la parcela NUM000 del polígono NUM001, y despachada ejecución forzosa de dicha sentencia mediante auto de 4 de septiembre de 2018, requiriendo nuevamente al Ayuntamiento de Pitillas para que proceda, en el plazo de dos meses, a la demolición del referido almacén; el Ayuntamiento, ante la nueva solicitud de que se ejecute forzosamente la sentencia, alega que ante la confección de un nuevo Plan General Municipal (habiéndose dictado acuerdo de 15 de febrero de 2.018 de aprobación del a Estrategia y Modelo de Ordenación del Territorio, EMOT), se solicitó informe de la Consultoría CADISA, sobre las previsiones de dicho Plan en relación con la parcela NUM000 del polígono NUM001 . Dicha parcela se mantenía como "suelo urbano de Pitillas", sin estar prevista la exclusión del mismo como suelo urbano consolidado ni su modificación. Además, mediante Resolución de Alcaldía de 12 de noviembre de 2018 se concedió al Sr. Teodosio autorización provisional para el mantenimiento del almacén agrícola, de conformidad con el referido artículo 207.6 TRLFOTU, con la obligación de completar la urbanización de la parcela, con el encintado de aceras, etc.
Por ello concluye que, en virtud de dicha autorización provisional, que no ha sido impugnada, y de conformidad con el párrafo 7 del artículo 207 TRLFOTU, la edificación ha de ser mantenida, habida cuenta que la misma puede resultar, a la luz del nuevo instrumento de ordenación que se encuentra tramitándose, legalizada. No estando prevista la exclusión de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Suelo Urbano Consolidado de PItllas, en atención a la nueva elaboración del Plan General Municipal, y habida cuenta de las autorizaciones provisionales que, en atención a su previsible legalización, se han concedido al Sr. Teodosio que permiten el mantenimiento del almacén agrícola, procede mantener el mismo, dejando sin efecto la obligación de demolición acordada por auto de 4 de septiembre de 2018.
La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
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- Infracción de normas o garantías procesales, por entender que en la presente ejecución se ha vulnerado lo dispuesto el principio de contradicción, causando indefensión al recurrente, al no haberle dado traslado de las alegaciones del Ayuntamiento ni de los documentos que las acompañaban, a fin de poder impugnar las mismas, con infracción de los arts. 105.2 y 109 de la LJCA y art. 560 LEC, como norma supletoria.
El auto impugnado incurre en incongruencia procesal, ya que el Ayuntamiento de Pitillas no solicitó en su escrito de fecha 30 de enero de 2020 la iniciación de un incidente de inejecución, habiendo resuelto S.Sª. en el auto impugnado como si tal incidente se hubiera instado.
La incongruencia procesal y la falta de traslado a la parte ejecutante para alegaciones, obligan a declarar la nulidad del auto recurrido.
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- En cuanto al fondo del asunto, la autorización provisional por parte del Sr. Alcalde, por Resolución de Alcaldía 117/2018, a solicitud de la propiedad nunca fue notificada al Sr. Eusebio .
El Juzgado hace una lectura errónea en la aplicación del artículo 207.6 del Decreto Foral Legislativo de Ordenación del Territorio y Urbanismo 1/2017 (TRLFOTU) en que se funda la resolución 117/2018. Este nuevo texto legal modifica el art. 204.6 introducido por la LF 5/2015 en la derogada Ley Foral 35/2002., que establece "habiendo sido previamente declaradas ilegales y sobre las que hubiesen recaído órdenes de demolición administrativas, (...)", pero no judiciales, como recogía la redacción derogada
La licencia otorgada el 23 de marzo de 2015 se anuló por Sentencia firme al no disponer la parcela donde fue construida la nave de la condición de solar, por carecer de los servicios básicos incorporados, entre ellos el saneamiento general, y además por no existir encintado de aceras una parcela (la NUM000 del polígono NUM001 de Pitillas) que ha quedado calificada por Sentencia firme como suelo urbano no consolidado, al igual que la parcela NUM002 del mismo polígono que el propio GN así la calificó, aun siendo la parcela limítrofe al casco urbano de Pitillas. Además, se encuentran ambas en la zona inundable como incursas en nada menos que en flujo preferente con retorno de 10 años y dentro de la zona de policía del río Cidacos, no sería posible, en ningún caso, incluirse en un hipotético PUM como suelo urbano.
Por el contrario, la defensa del Ayuntamiento de Pitillas se opone a la estimación del recurso alegando que no nos encontramos ante la tramitación de un incidente de ejecución o de inejecución de Sentencia, ex art.
105.2 de la LJCA, sino ante la simple consideración, en el trámite de ejecución de la Sentencia de 11 de octubre de 2017 instado de adverso mediante escrito de 24 de abril de 2018, de la cuestión planteada por mi representado a través del escrito de 14 de noviembre de 2018, en el que se comparecía en el procedimiento de ejecución en cuestión y se daba cuenta de la autorización provisional otorgada el 12 de noviembre de 2018 para el mantenimiento del almacén agrícola de D. Teodosio, de conformidad con el entonces vigente artículo 207.6 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo (TRLFOTU). Constando esa autorización provisional, no cabía otra decisión que la adoptada por el Juzgado por medio del Auto recurrido.
No estamos ante un incidente de ejecución del art. 109 de la LJCA, sino ante una ejecución instada de contrario, frente a la que se ha comunicado por esta representación la existencia de la autorización provisional otorgada por mi mandante. No hay, por tanto, tampoco, incongruencia procesal de ningún tipo, sino que se da por el Auto recurrido cumplida respuesta a lo solicitado por la ejecutante.
Con respecto a lo que se señala sobre la inclusión de la parcela dentro de la zona de flujo preferente, debe señalarse, en primer lugar, que nos encontramos ante un argumento nuevo que para nada fue expresado en el procedimiento tramitado y cuya invocación resulta completamente improcedente no sólo por su novedad, sino por cuanto que se olvida que estamos ante la edificación en un suelo urbano considerado como tal por el planeamiento vigente y con relación al cual nada en contra se ha señalado por la Confederación Hidrográfica del Ebro o por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Y es que el actual Plan Municipal de Pitillas, 8 vigente desde 1997 permite la edificación que nos ocupa y considera ese suelo, como decimos, como suelo urbano. está acreditada la existencia de...
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