SAP Madrid 404/2020, 22 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 404/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 30ª
PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 882/19
Origen: Procedimiento Abreviado número 161/18
Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid
SENTENCIA Nº 404/20
MAGISTRADOS
Don Carlos Martín Meizoso
Don Diego de Egea y Torrón
Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)
En Madrid, a 22 de octubre de 2020.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 882/19 seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que aparece como acusado Benigno, con NIE NUM000, natural de Venezuela, nacido el NUM001 de 1988, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Amparo Ivana Rouanet Mota y defendido por el Letrado Don Iván Ortega Ruiz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Doña Ana Pilar González García, en ejercicio de la acción pública.
La presente causa, fue instruida por el Juzgado de Instrucción referenciado
Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, y reputando como autor responsable a Benigno conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 71,12 de multa, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código penal, comiso del dinero y de la sustancia intervenida. Más costas. De conformidad con el artículo 89.1 del Código penal,
solicitó que la pena de prisión se sustituyera por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante seis años, atendidas la duración de la pena y las circunstancias concurrentes. Para el caso de sentencia condenatoria, y de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, solicitó, de acuerdo con la disposición adicional decimoséptima, párrafo segundo, de la LO 19/03, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ, que se procediera al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que debería hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.
La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
Señalada la vista oral para el día 20 de octubre de 2020, se celebró con asistencia todas las partes.
Una vez practicada la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
El día 20 de enero de 2018, en la calle Arlabán de Madrid, el acusado Benigno, con NIE NUM000, nacido en Venezuela el NUM001 de 1988, sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español, fue sorprendido por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM002 y NUM003, tras haber entregado a Gerardo un envoltorio de plástico en cuyo interior contenía una pastilla rosa de forma poligonal.
En el momento de su detención el acusado llevaba consigo un envoltorio de plástico en cuyo interior llevaba seis pastillas color rosa de forma poligonal así como un trozo de bolsa de plástico y treinta y cinco euros.
Las siete pastillas una vez analizadas resultaron ser MDMA con 170,6 mg por comprimido y un peso total de 0,348 gramos. Dicha sustancia tiene en el mercado ilícito nacional el valor de 71,12 euros.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo del Código penal, tipo de injusto que castiga a " los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".
Como ha declarado el Tribunal Supremo, " el art. 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito " ( STS 356/07, de 30 de enero).
Según hemos recordado en resoluciones precedentes " el Tribunal Supremo ha manifestado, respecto a dicho ilícito penal, que "la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto (368.2 CP) no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art.
66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ) " ( STS 15 de Febrero de 2012)" (SAP, Sección 1ª, nº 460/13, de 15 de octubre).
Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable el subtipo atenuado en el caso de venta de " una papelina de cocaína de 0'51 gramos y concentración del 49'93%, por importe de 30 euros " ( STS 298/11, de 19 de abril); o de venta de dos papelinas de cocaína " que constituye el último eslabón de venta al menudeo, con una invocada -pero no probada- adicción a sustancias estupefacientes " ( STS 242/11 de 6 de abril).
La sustancia intervenida es metilendioximetilanfetamina (MDMA), como resulta acreditado en virtud del Informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses obrante a los folios 67 y siguientes, no impugnado por las partes. La sustancia causa grave daño a la salud, por afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere ( STS 748/20, de 23 de abril y 829/04, de 22 de junio, entre otras). Es objeto de fiscalización por la Lista I C del Convenio de Viena de 1971.
No podemos acoger la tesis de la defensa, según la cual la conducta llevada a cabo por el acusado, esto es, la entrega de una pastilla de éxtasis a un conocido, no sería penalmente reprochable.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo reputa acto de tráfico la donación o invitación a consumir sustancias estupefacientes .
Así, la Sala Segunda ha declarado que " quien regala o hace donación de drogas está...
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