SAP Madrid 766/2020, 19 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 766/2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.41.2-2011/0601063
Recurso de Apelación 1803/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 170/2019
Apelante/Demandante: DON Ricardo
Procurador: Doña Olga Martín Márquez
Apelada/Demandada/: DOÑA Candelaria
Procurador: Don Manuel Díaz Alfonso
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys
SENTENCIA Nº 766/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys
___________________________________ _ _ /
En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 170/19, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:
De una, como apelante, don Ricardo, representado por la Procurador doña Olga Martín Márquez.
De otra, como apelada, doña Candelaria, representada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 23 de julio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Paola Artola Aguiar en nombre y representación de Don Ricardo contra Doña Candelaria, representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Díaz Alfonso y acuerdo mantener las medidas acordadas en su día mediante Sentencia de 31 de mayo de 2011, dictado en el ámbito del procedimiento Divorcio de Mutuo acuerdo 289/2011 de este Juzgado.
No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a ella pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme dispone la Ley 1/2000 de 7 de enero, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y previa constitución de un depósito de 50 euros, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Así lo pronuncio, mando y firmo",
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ricardo, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Candelaria, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de octubre.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.
Por don Ricardo, con fecha 19 de febrero de 2019 se presentó demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio contra doña Candelaria .
Los hechos que se desprenden de los autos son los siguientes.
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Los litigantes se casaron en DIRECCION001 el 14 de abril de 2007 y tuvieron una hija llamada Andrea que nació el NUM000 de 2009. Cuando se presenta la demanda que nos ocupa contaba con 9 años de edad.
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Se tramitó procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 que se siguió con el número de autos 289/2011 y en el que se dictó sentencia de divorcio el día 31 de marzo de 2011, por el que se acordaron las medidas paterno- filiales de forma amistosa, siendo que la niña Andrea contaba entonces con 4 años de edad. Acordaron los padres de mutuo acuerdo que la guarda y custodia debía tenerla la madre fijando una pensión de alimentos, a cargo del padre, de 250 euros mensuales.
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En la demanda de modificación de medidas interpuesta en fecha 19 de febrero de 2019 que nos ocupa, el padre alega que se ha producido una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar las anteriores medidas y solicita que se modifique las medidas acordadas en sentencia de divorcio en el sentido de que se acuerde un régimen de custodia compartida, asumiendo cada progenitor los gastos de manutención de la menor, así como que se extinga el uso de la vivienda que se atribuyó a la hija y a la madre custodia.
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La madre se opuso contestando a la demanda respecto de las modificaciones solicitadas. La Juez de oficio solicitó el interrogatorio del padre y la exploración de la menor, que se practicó con carácter reservado el mismo día con anterioridad a la celebración de la vista.
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Por el Juzgado nº 6 de DIRECCION000, en este procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso que se siguió con el número170/2019, se dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2019 desestimando la demanda respecto de la modificación de todas las medidas interpuesta por don Ricardo .
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Contra la citada sentencia de 23 de julio de 2019 se alza don Ricardo, alegando, en síntesis, que la sentencia de instancia es desfavorable tanto para los intereses del padre como para los que atañen la menor, indicando que a su entender, no se han considerado ni analizado todas las circunstancias necesarias para la resolución del caso ni se ha tenido en cuenta el interés de la menor al no aceptarse por el Juzgado de instancia el modelo de guarda y custodia compartida, habiendo argumentado la Juez a quo de manera errónea que "no ha habido una variación sustancial de las circunstancias". Los motivos de apelación que se aducen en el recurso son los siguientes: 1) infracción del artículo 92.8 del Código civil en relación a la guarda y custodia de la menor Andrea, porque cuando se acordó en su día la custodia a favor de la madre resultaba que, en el momento del divorcio, existían unas circunstancias laborales del padre y ahora, ocho años después, el demandante tiene otras circunstancias laborales y personales que han cambiado, por lo que se habría inaplicado el artículo
90.3 del Código civil en su nueva redacción, siendo que en la actualidad el Tribunal Supremo entiende que la custodia debe ser compartida; 2) error en la apreciación de la prueba, porque la Juez interpretó que en la actualidad no se habían modificado las circunstancias tenidas en cuenta en su día cuando se dictó la sentencia de divorcio cuando sí que se habría producido dicha modificación porque: a) la menor era muy pequeña cuando se divorciaron los padres ( 4 años de edad) y en la actualidad tiene ya 9 años; en el momento de la separación el padre don Ricardo residía en el domicilio de su madre ( abuela paterna de la menor) y la a vivienda familiar se atribuyó a la madre Sra. Candelaria por ser la progenitora custodia, pero resulta que en la actualidad, el padre ya cuenta con una vivienda independiente de su madre con características apropiadas para poder tener consigo a la menor; 2) añade el padre que en la actualidad dispone de un horario más flexible en su trabajo, puede adecuar a los horarios y necesidades ajustándolos a las necesidades de su hija menor Andrea en el sentido de que puede hacerse cargo de ella según el sistema de custodia compartida que solicita; 3) Indica que en la actualidad, su ex mujer y madre de la menor Andrea mantiene desde hace varios años, una relación afectiva estable fruto de la cual han nacido y viven dos hijos menores de edad, residiendo doña Candelaria con su actual marido y los dos hijos habidos con él, junto con Andrea, en el antiguo domicilio familiar del que es propietario el demandado al 50%. Esta circunstancia, a entender de don Ricardo, hace que tal domicilio familiar haya perdido el carácter de "familiar" y, por tanto, deba extinguirse el derecho de uso sobre el mismo a favor de la Sra. Candelaria . Por todos estos argumentos, solicita que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar la Sala dicte otra por la que:
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Acuerde otorgar la custodia compartida de la hija menor Andrea en los términos solicitados en el plan de corresponsabilidad parental.
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Se declare la extinción al derecho de uso de la antigua vivienda familiar atribuido en exclusiva a la madre y la menor, quedando libre la propiedad a efectos de ulterior liquidación.
Por doña Candelaria se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 3 de octubre de 2019, en el que tras razonar que la Juez había valorado los hechos probatorios acaecidos durante el acto de la vista y el procedimiento, en concreto la muestra de madurez de la hija menor Andrea, llegó a la conclusión que no se había acreditado que el régimen de custodia compartida se hubiera solicitado por el padre en interés de su hija menor. El Ministerio Fiscal entendió que la disponibilidad horaria del padre no se había probado porque la mera manifestación del tiempo no es bastante al desconocerse si...
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