SAP Madrid 1950/2020, 15 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1950/2020 |
| Fecha | 15 Octubre 2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0192540
Recurso de Apelación 244/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1141/2016
APELANTE: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
D./Dña. Antonio
APELADO: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN)
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ
SENTENCIA Nº 1950/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de octubre de dos mil veinte.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1141/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de BANKINTER S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por el/la Letrado D.JUAN AGUADO DOMINGO contra ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ y defendido
por el/la Letrado D. RODRIGO ROYO LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/05/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/05/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr Agudo Ruiz en nombre y representación de la Asociación de Usuarios Financieros en defensa de su asociado D Antonio contra Bankinter sA, representada por la
Procuradora Sra Sampere Meneses debo declarar la nulidad parcial del préstamo en divisas con garantía Hipotecaria de fecha 10/12/2007, otorgada ante el Notario del Ilustre
Colegio de Madrid, D Miguel Ruiz-Gallardón García de la Rasilla, con nº de protocolo 8.731, constituido entre D Antonio y Bankinter SA, en todo lo relativo al clausurado multidivsa, declarando que cantidad adeudada por razón del préstamo hipotecario es el resultante de disminuir al importe del préstamo de 239.000 €, la cantidad amortizada hasta la fecha, en euros, por principal e intereses, subsistiendo el contrato sin los contenidos declarados nulos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, corriendo con todos los gastos que se deriven, y a devolver a los actores los gastos y comisiones de cambio aplicadas una vez eliminados el contenido nulo .
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS, en nombre de D. Antonio, demanda de juicio ordinario contra la entidad BANKINTER S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula multidivisa obrante en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha 10 de diciembre de 2007, por error en el consentimiento y por ser una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia por falta de información; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula con el efecto restitutorio correspondiente; todo ello con imposición de costas a la demandada.
Disconforme la demandada, BANKINTER S.A., se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:
-
- que no estamos ante un consumidor pues la vivienda era suya, teniendo casi pagado el anterior préstamo hipotecario.
-
- por otro lado, se reitera la caducidad de la acción por error vicio articulada y la ausencia de vicio del consentimiento.
-
- además, se dice que existió error en la valoración de la prueba, por cuanto, frente a lo que sostiene la sentencia de la primera instancia, la entidad bancaria cumplió escrupulosamente con las obligaciones legales que eran exigibles, proporcionando la información adecuada, tanto en sede precontractual, tras la iniciativa de los contratantes, como en sede contractual, que se desprende de la propia escritura del préstamo donde con claridad se describe la operación, advirtiendo expresamente del riesgo de tipo de cambio. Además, operativo el préstamo, la demandante tuvo pleno conocimiento del riesgo del tipo de cambio y estuvo desde el año 2007 sin efectuar reclamación alguna. Señala igualmente que no estamos ante condiciones generales de la contratación porque las cláusulas fueron negociadas individualmente. Se dice también que las cláusulas son transparentes porque en todo caso existió la opción de cambio de divisa.
El apelado, ASOCIACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS, en nombre de D. Antonio interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.
En cuanto a la cuestión del carácter de consumidor y sus implicaciones en los procesos en que se ventilan acciones individuales de nulidad de cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 resume la última doctrina legal, jurisprudencia nacional y comunitaria en esta materia, recordando que "el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:
-
A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
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No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
"(I) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(III) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".
(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato."
Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 referida que "ese mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de...
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