STSJ Andalucía 2043/2020, 15 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 2043/2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso de apelación núm. 731/2020.
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a quince de octubre de dos mil veinte.
La Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha visto el recurso de apelación tramitado en su registro con el número 731 / 2020, interpuesto por DON Eleuterio, representado por la Sra. Procuradora DOÑA CONCEPCIÓN MORILLO RODRÍGUEZ, y asistido por el Sr. Letrado DON PEDRO JOSÉ GARCÍA CAZORLA, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo uno de Sevilla, en el procedimiento allí seguido con el número 374/2018, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo formulado frente a la resolución de 18 de octubre de 2018 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Sevilla, que desestimaba el recurso de alzada contra la resolución de 17 de mayo de 2018 que acordaba denegar la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte del Abogado del Estado . Es ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Sevilla, se dictó sentencia en el recurso 374/18.
Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
Se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
El primer motivo del recurso de apelación radica en la presencia de una interpretación defectuosa de la normativa aplicable respecto al silencio administrativo. La solicitud de renovación de la autorización
fue formulada el 15 de febrero de 2018, no siendo sino hasta el 7 de mayo siguiente cuando se resolvió expresamente denegar la solicitud, notificándose el día 12 de junio, transcurrido por lo tanto más de tres meses. De modo subsidiario, estima que la sentencia incurre en una defectuosa aplicación de la normativa aplicable para la denegación de la autorización pretendida, pues se ampara en la convicción de que el actor no ha tenido una residencia legal y continuada durante los cinco años previos a la renovación de la autorización solicitada, pues no existió una convivencia real y efectiva con la persona que le daría derecho a la autorización. Afirma el apelante que esta convivencia no aparece como requisito recogido ningún precepto para la concesión, mantenimiento o renovación de la autorización pretendida. Por último, considera que no se dan motivos para una imposición de las costas de la primera instancia, dadas las dudas de hecho o de derecho que se plantean.
Se opone la Abogacía del Estado que con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 junio de 2018, asunto C-246/17, cuya doctrina resulta igualmente aplicable a las tarjetas de residencia permanente, la concesión de esta no puede considerarse como acto constitutivo de derecho, sino como mero reconocimiento de un derecho de residencia preexistente. Si este último no preexiste, no cabe la concesión de la tarjeta por el mero transcurso del plazo para resolver, por lo que el silencio es negativo. Y, en cuanto al fondo del asunto, sostiene que no se acredita la convivencia de la pareja, o comunidad de vida análoga a la matrimonial, siendo este requisito necesario y fundamental cuando se trata de la convivencia de parejas de hecho.
Sobre el otorgamiento de la autorización por silencio, se recoge en la sentencia apelada la tesis contenida en la sentencia del TSJ Andalucía (Málaga) (Contencioso), sec. 3ª, S 05-02-2018, nº 222/2018, rec. 2135/2015, que estima que el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 no regula el silencio administrativo negativo o positivo sino que la resolución favorable tendrá efectos retroactivos; y, que el precepto regulador del silencio administrativo, por aplicación de la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007, es la disposición adicional primera de la Ley 4/2000 que en las primeras autorizaciones establece el silencio administrativo negativo, que al tratarse de una solicitud inicial, y no de una prórroga, sería de aplicación el párrafo 1 (silencio desestimatorio) y no el 2 (silencio estimatorio). Asimismo, las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así, en la sentencia nº 280/2015, de 23 de abril (apelación nº 334/2012): "Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 (EDL 2007/5201 ), a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473) y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (EDL 1992/17271), y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.
Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 (EDL 2007/5201) en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473) y en su Reglamento, lo que remite a la disposición adicional 1ª de dicho texto legal, que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 (EDL 2007/5201) hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473) y en su Reglamento.
Una remisión similar a la referida Ley Orgánica se contiene en la disposición final 4ª, apartado 2, del Real Decreto 240/2007 (EDL 2007/5201 ), si bien en este caso se refiere a la normativa de carácter sustantivo, y no procedimental como en el caso anterior. Pues bien, sólo en cuanto a dichas normas sustantivas se contiene la salvaguarda de que se trate de disposiciones más favorables al interesado, lo que viene a ser plasmación de lo establecido en elartículo 1.3 de laLey Orgánica 4/2000, que invoca el recurrente (aunque, por error, cita en su recurso el artículo 3.1).
Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª , apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473...
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