SAP Alicante 448/2020, 13 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 448/2020 |
| Fecha | 13 Octubre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000174/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 001122/2018
SENTENCIA Nº 448/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a trece de octubre de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 1122/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandante D. Epifanio y Dña. Felicidad . representada por el Procurador Sr. GIMÉNEZ Viudes y asistida por la Letrada Sra. Gil Mínguez, siendo partes recurridas Dña. Gema, representada por la Procuradora Sra. Valero Mora y asistida del Letrado Sr. Ruiz Marco y CREACIONES BARCELÓ 08, SLU, representada por la procuradora Sra. Mateu García y asistida del Letrado Sr. Ribera Vidal, siendo asimismo ésta última impugnante.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrevieja, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva expresa:
" DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del Contrato de ejecución de obra de fecha 21-07- 2016 existente entre la mercantil contratista Creaciones Barceló 08 S.L.U y los actores con relación a la finca objeto de esta demanda y se condena a abonar a Creaciones Barceló 08 S.L.U a los actores la cantidad de CIENTO NUEVE MIL SETECIENTOS TRES EUROS CON TREINTA Y CINCO EUROS, en los que van incluidos el 50% de los 70.000 euros abonados por los actores a la mercantil condenada, más los intereses de dicha cantidad desde la presentación de
la demanda hasta la presente sentencia, que serán incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, debiendo desestimar el resto de pretensiones contra el mismo, abonando cada parte sus costas y las comunes por mitad.-DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. GIMENEZ VIUDES, en nombre y representación acreditada de DOÑA Felicidad y DON Epifanio, contra DOÑA Gema, representada por la Procuradora de los Tribunales SRA.VALERO MORA, absolviendo a la parte demandada DOÑA Gema de las pretensiones de la actora, con expresa condena en costas a la parte demandante".-
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, e impugnación a la misma por la demandada Construcciones Barceló 08, SLU, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día de la fecha.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.
Por la representación de los actores promotores se interpone recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, prevalencia otorgada en cuanto a su estimación a las manifestaciones realizadas por la parte demandada, y omisión del resto de la prueba, entre otras testifical, pericial y documental.
Constituye el primer motivo de oposición la declaración de la responsabilidad de la arquitecta Sra. Gema, la cual solicita de forma solidaria junto con el constructor.
En este sentido la sentencia exculpa a la Sra. Gema, expresando la corrección de la redacción y trámites efectuados en relación con la obtención de la licencia de obra y con el Proyecto Básico y de Ejecución.
Con carácter previo, procede señalar los siguientes hechos:
En relación con la compraventa de la parcela con edificación, situada en suelo no urbanizable, la oferta de compra es de fecha de 20 de noviembre de 2015, y la escritura de 22 de marzo de 2016.
En cuanto a las limitaciones urbanísticas, sólo se admitía la rehabilitación de la edificación, por lo que no estaba permitido derribar las fachadas.
En el Proyecto Básico y de Ejecución, doc 42 de la demanda, - visado el 10 de abril de 2017-, se indicaba que " el solar tiene una edificación actual que se plantea reformar, manteniendo en todo momento la huella de la edificación y las características tipológicas ".
Igualmente, se expresaba en el mismo, cambio de distribución interior, y acabados, apertura de huecos en fachada, manteniendo el volumen de la vivienda y las características tipológicas de la vivienda actual.
Consta en actuaciones, folio 82- doc 4 de la contestación de la Sra. Gema -, que ésta comunica al constructor en correo de 26 de noviembre de 2015, que "las únicas obras que se permiten son de conservación y mantenimiento"; igualmente al doc 6 presentado por la misma parte, dirigido al constructor, le indica que deben mantenerse las características tipológicas de la vivienda en construcción.
Consta, entre otras, reunión de la arquitecta con los actores el 29 de junio de 2016, para revisar información de los planos del Proyecto- folio 92-; igualmente otra reunión de 16 de agosto- folio 196-.
La Sra. Gema, redactó el Anteproyecto y presupuesto de sus honorarios q ue les facilitó el 24 de febrero de 2016, con factura de 7 de marzo de 2016- folio 87, y doc 31 demanda-, correspondiente al servicio prestado consistente en el anteproyecto, según se expresa al folio 7, de su contestación. Posteriormente emitiría otra factura de 30 de junio de 2016 - doc 32-, y nuevo pago obrante a los docs 35 y 36; en total 10.361,64 euros de lo presupuestado al doc 30- 12.168 euros más ivaEn cuanto a los presupuestos, el primero de ellos - doc 18 de la demanda -, es de fecha 21 de abril de 2016, por importe de 387.717, 69 euros, en el cual se conservan los muros existentes.
Consta correo electrónico de 24 de abril de 2016- doc 21 demanda-, enviado por los compradores al constructor, indicándole que el precio propuesto es muy superior al que tenían previsto; asimismo contestación del constructor - doc 23-, de fecha 10 de mayo indicándoles que no se preocupen por el precio, en respuesta a correo de 9 de mayo.
El segundo presupuesto de 21 de julio de 2016- doc 24 demanda-, por importe de 291.748 euros, que resulta ser una demolición y construcción de vivienda totalmente nueva, no una reforma. La vivienda crecía, según se afirma en la demanda, tanto en superficie como en volumen, siendo muy significativo el razonamiento de la juzgadora en cuanto al contenido del mismo.
El Proyecto básico de reforma - doc 43 demanda-, se presenta el 4 de octubre de 2016, se resuelve por Decreto de 27 de marzo de 2017, con fecha de salida el 6 de abril de 2017.
Se informa favorablemente la concesión de licencia de obras solicitada con los condicionantes, entre otros consistentes en que antes del comienzo de la obra se presentará el Proyecto de ejecución, visado por Colegio profesional, con la aceptación de la dirección técnica visado por técnico competente.
Las actuaciones de ejecución tienen lugar antes de la concesión de la licencia, habiéndose producido el derribo y desescombro, antes del 18 de marzo de 2017, en cuya fecha quedan en pie la fachada que da al camino, la posterior y 2 laterales; dos se derriban posteriormente.
No consta acta de inicio de obras ni acta de replanteo
Consta informe urbanístico de acta de inspección, de 21 de abril de 2017, y Decreto de 24 de abril por demolición parcial de vivienda y ejecución de cimentación, que ordena paralización de las obras y concluye que las obras realizadas no están amparadas por la licencia concedida.
En definitiva, según Decreto del Ayuntamiento de 19 de febrero de 2018 - doc 72, demanda-, la demolición de parte de la construcción transforma en ruina urbanística los elementos que permanecen en pie, se ejecuta volumen de obras no autorizado, y la parcela no cuenta con superficie mínima para poder realizar una vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable, sin perjuicio del incumplimiento de los parámetros de los retranqueos.
En relación con el motivo de recurso referido al alegado error en la valoración de la prueba, procede aplicar la doctrina referida a la valoración de la misma en la segunda instancia, que establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen, en esta sede, a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad .
En consecuencia, a lo anteriormente expuesto- salvo en los supuestos que posteriormente se citan- deberá mantenerse la valoración de la prueba efectuada en la instancia, constituyendo doctrina reiterada que cuando constituya el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que...
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