STSJ Andalucía 1547/2020, 8 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1547/2020 |
| Fecha | 08 Octubre 2020 |
9 SENTENCIA Nº 1547/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1157/19
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 8 de octubre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1157/2019, interpuesto por la Letrada Sra. González Gerrero, en nombre y defensa de don Isaac, contra la sentencia nº 59/19, de 20 de febrero 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PA 281/17, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/03/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia que acuerde:
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- Revocar la sentencia de fecha 20 de febrero de 2019.
-
- Dictar nueva resolución en virtud de la cual se acuerde decretar la nulidad de la resolución administrativa de 17 de abril de 2017 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Málaga y que decretaba la expulsión de mi mandante .
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- Subsidiariamente, de no acordarse lo anterior, que se acuerde sustituir la sanción de expulsión por la de multa.
-
- Todo ello sin expresa imposición de costas tanto en la instancia como en el presente recurso.
La parte apelada presentó escrito el 3/02/19 de impugnación al recurso de apelación presentado, pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día treinta de septiembre.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº º 59/19, de 20 de febrero 2019, al PA 281/17, que desestima el recurso interpuesto por el ahora recurrente frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 17/04/2017, expediente número NUM000, que acuerda la expulsión de la interesada y su prohibición de entrada en Espanña por 3 anños.
Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN.-La resolución de la Administración que recurrió esta parte fundamentaba la expulsión de mi patrocinado únicamente en el hecho de que éste entró ilegalmente en nuestro país y que se encontraba indocumentado.
Olvida el juez a qua que la mera estancia ilegal no es suficiente de por sí para proceder a la expulsión de un extranjero. Existe una abundante jurisprudencia que determina que la mera estancia ilegal no basta por sí sola para expulsar a un extranjero, debiendo concurrir otros datos negativos. Así, por ejemplo, tenemos la sentencia del TS de 9 de marzo de 2007 que establece que: (...)
Por tanto, la mera permanencia o estancia ilegal por sí sola no puede sancionarse con la expulsión sino con la sanción de multa en todo caso. Existe, por tanto, en nuestro caso, una absoluta falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión a mi mandante.
Así, como señala el Art. 55. 3 LOEX: "Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
- Por otro lado, el juez ad quo no tenido en cuenta el arraigo, esta parte no puede estar más en desacuerdo. el juez a quo no ha tenido en cuenta para nada las circunstancias que concurren en el presente caso.
Mi mandante lleva ya más de 11 años residiendo en España, como se ha acreditado con la prueba documental extensa que demuestra que lleva todos esos años en España, y donde no le consta ningun antecedente penal.
Por todo lo expuesto, entendemos que la resolución recurrida no es ajustada a derecho, dicho sea en estrictos términos de defensa, y que lesiona claramente los intereses de mi mandante, por lo que interesamos se acuerde revocar la resolución referida y en su lugar se dicte nueva resolución en virtud de la cual se acuerde decretar la nulidad de la resolución administrativa de 17 de abril de 2017 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Málaga o subsidiariamente que se sustituya la sanción de expulsión por la de multa.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- Sobre falta de proporcionalidad. Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. lnadmisibilidad. Se alega por la parte actora la presunta falta de proporcionalidad de la sanción, cuestión ésta ya planteada en primera instancia y - entendemos- debidamente respondida por el juzgador en su sentencia ahora impugnada la pretensión revocatoria, por lo que nos remitimos al criterio tantas veces manifestado de entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resoluc ón judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que (...)
-.-.Entrando al fondo del asunto, no poderrlos por más que invocar el criterio manifestado por el juzgador de instancia, sobre la obligatoriedad del abandono del territorio español como medida princi pal a raíz del criterio
expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14) . Como es sabido, en dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Conten cioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la normativa que precisamente considera infringida la parte ahora recurrente, esto es, la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá mul tar, sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.
En lo relativo al criterio de la señalada Sala, debemos señalar que esa doctrina -cuyo uso consideramos totalmente lógico para la estimación de las pretensiones de la parte actora-, además de no vinculante ( artículo 1 C.C.), es de carácter minoritaria y residual, sostenida únicamente por la sección 2ª del citado Tribunal Superior y enmendada por el Pleno de esa Sala desde su sentencia de 5 junio de 2017, tal y como se reconoce en múltiples resoluciones de la citada sección, de la que, a efectos ilustrativos, traemos a colación la sentencia nº 528/18 de 4 de julio (rec. apelación 323/18), en su Fundamento de Derecho Tercero: (...)
ccc- A renglón seguido, y sin solución de continuidad, transcribe literalmente el contenido de una sentencia del TJUE y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que a todas luces resulta inaplicable al caso que nos ocupa, pues la recurrente en ningún momento ha sido beneficiaria del permiso de residencia por larga duración, a todo lo más, de un permiso de residencia temporal renovado únicamente una vez.
Por tanto, la sanción de expulsión impuesta es plenamente ajustada a derecho, en cuanto que atiende a la obligación expresada en la consabida jurisprudencia, de hacer efectivo el retorno de todo ciudadano extranjero irregular, sin que se pueda asumir la pretensión sostenida de contrario, máxime cuando - como decíamosya le consta - sin que se haya articulado prueba de contrario-, la recurrente carecía de permiso de residencia por haber caducado el que ya disfrutaba, amén de los antecedentes policiales expuestos en el expediente administrativo y a la orden de expulsión impuesta.
Lo expuesto conlleva, desde nuestro punto de vista, dos...
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