AAP Asturias 83/2020, 5 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 83/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
AUTO: 00083/2020
Modelo: N10300
-Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAG
N.I.G. 33044 42 1 2019 0006977
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de OVIEDO
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000192 /2019
Recurrente: Celestino
Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado: IVAN GARCIA FERNANDEZ
Recurrido: BANCO SABADELL SA
Procurador: PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado: ROCIO LOMILLOS MINGUEZ
A U T O Nº 83/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON JUAN CARLOS LLAVONA CALDERON
En OVIEDO, a cinco de octubre de dos mil veinte.
El recurso de apelación nº 329/20, dimanante de autos de Ejecución Hipotecaria (Pieza de Oposición nº 0001) nº 192/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, fue promovido por DON Celestino
, como demandado en primera instancia, representado por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Iván García Fernández, contra BANCO DE SABADELL, S.A., como demandante en
primera instancia, representada por el Procurador Don Plácido Álvarez-Buylla Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Rocío Lomillos Mínguez.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA JOSE PUEYO MATEO.
En los autos de los que el presente rollo dimana, por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo se dictó, con fecha diecinueve de marzo de dos mil veinte, Auto cuya parte dispositiva dice así: "ACUERDO: 1º Declarar abusiva la cláusula relativa al interés moratorio en la escritura de novación del préstamo garantía hipotecaria de veintisiete de noviembre de 2013, con los efectos señalados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.
-
Estimar parcialmente la oposición formulada por el procurador Sr. Sastre Quirós, en la representación de autos, contra la ejecución despachada a instancia de Banco de Sabadell, SA en auto de fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, acordando requerir a la parte ejecutante para que recalcule el saldo deudor en aplicación del pronunciamiento que precede en el plazo de diez días, con advertencia de archivo del procedimiento en otro caso.
-
No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en este incidente.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Celestino, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Por Banco de Sabadell, S.A. se promovió demanda de ejecución sobre bienes hipotecados frente a Don Celestino en reclamación de 44.332,90 € de principal, más intereses y costas.
Sostiene el Banco ejecutante, anteriormente Banco Herrero, haber concedido un préstamo al ejecutado por importe de 120.202,22 €, formalizándose asimismo una hipoteca sobre la finca descrita en la propia escritura que se acompaña, siendo suscrita la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el 19 de julio de 1.996. Esta escritura fue modificada por escrituras de fecha 8 de abril de 2.011, 16 de julio de 2.012 y 27 de diciembre de 2.013. El prestatario impagó la amortización del préstamo hipotecario correspondiente al 19 de mayo de
2.015 y siguientes y en virtud de lo pactado en la cláusula sexta bis se dio por vencido el préstamo en fecha 19 de agosto de 2.018. Por todo ello se solicita tener por formulada la demanda de ejecución sobre bienes hipotecados y despachar la misma contra Don Celestino, interesando se proceda a efectuar requerimiento de pago al señor Celestino en el domicilio designado por el mismo y transcurridos 30 días desde el requerimiento de pago, se señale fecha de subasta de la finca hipotecada para que con el producto que con el remate se obtenga se haga pago a la ejecutante de los importes reclamados, ascendiendo el principal como ya se ha dicho a 44.322,90 €. A la pretensión de la ejecutante se opuso el ejecutado.
Se opone el señor Celestino a la demanda formulada por contener el título por el que se despacha ejecución cláusulas abusivas y por pago acreditado, en cualquier caso por estar incurso en acreditada plus petición, por lo que solicita que estimando la oposición se proceda a dictar auto que ordene el sobreseimiento del presente procedimiento y declare la falta de legitimación activa de Banco de Sabadell, la inadecuación de procedimiento y la absoluta falta de acción por parte de aquél, procediendo para que se ordene alzar los embargos y desestimar la demanda de ejecución despachada. Igualmente se proceda a declarar el carácter abusivo de las cláusulas referenciadas y se tengan éstas por no puestas en el título por el que se despache ejecución por ser nulas de pleno derecho. Subsidiariamente, se dicte auto por el que se estime sustancialmente la oposición para caso de que no se admitan todos los motivos invocados. Interesando la expresa condena en costas a la ejecutante.
Alega la parte ejecutada que el ejecutado ostenta la condición de consumidor, siendo cierta la suscripción de las escrituras a los que nos referíamos en líneas precedentes, se señala que en la primera escritura se establece una cláusula suelo carente por completo de transparencia y en la que se establece que el interés variable no podía ser superior al 19% ni inferior en su caso a 5%, siendo el interés de demora del 16%. En las sucesivas escrituras de 2.011 y 2.012 son mantenidos estos tipos de interés y ello hasta el 27 de noviembre de 2.013 en el que se fijó por Banco de Sabadell que el interés variable mínimo no podía ser inferior al tipo de 3,25% ni superior al 19%, lo que constituye un evidente enriquecimiento injusto. Señala el ejecutado que
no adeuda importe alguno ni cuota derivada de la hipoteca constituida y garantizada sobre el inmueble al que se hace referencia, haciéndose mención a la estipulación 11ª de la escritura de 19 de julio de 1.996 que establecía que la parte prestataria facultaba expresamente al Banco con carácter irrevocable para percibir las indemnizaciones con facultad de aplicarlas hasta donde proceda a la extinción total o parcial de lo debido por razón del préstamo y debe tenerse en cuenta que hubo otra ejecución hipotecaria que se tramitó por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón y en la que existe un remanente que debió ser aplicado al presente supuesto, impugnando en consecuencia la certificación del saldo deudor que se realiza de forma unilateral por Banco de Sabadell, porque la existencia de sobrante en su poder por un importe 96.635 euros permitía la extinción de la deuda.
También se alega que el ejecutante no tiene legitimación activa al haber sido vendido su derecho de crédito a otra entidad con fecha anterior al despacho de la presente ejecución. A ello se añade la inadecuación de procedimiento, reiterando que no existe ningún crédito por parte del Banco de Sabadell, que existe defecto legal en el modo de proponer la demanda, cosa juzgada y preclusión de la demanda dado el procedimiento seguido por ejecución de otro bien del ejecutado con el mismo Banco, procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón. Además añade que existen cláusulas nulas de pleno derecho por abusivas y en cualquier caso existe una acreditada plus petición como consecuencia del cobro indebido de la cláusula suelo desde 1.996 a noviembre de 2.013, con el consiguiente enriquecimiento injusto de la entidad bancaria; igualmente la cláusula de la escritura de novación modificativa de 27 de noviembre de 2.013 establece la cláusula suelo en los términos expuestos en líneas precedentes. Asimismo se considera nula por abusiva la cláusula quinta de la escritura de julio de 1.996 relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria y también se considera nula por abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora. En suma, se alega la inexistencia de acción para despachar ejecución al no cumplirse los requisitos legales, con la consecuencia de la inexistencia de todo débito y en todo caso existencia de cuantías compensables por el cobro indebido de la cláusula suelo, cuando menos en el período de julio de 1.996 a noviembre, inclusive, de 2013, así como para resolver y declarar vencido anticipadamente el contrato, procediendo a la imposición de costas a la ejecutante.
El Juzgador "a quo" dictó un auto el 19 de marzo del presente año en el que declaró abusiva la cláusula relativa a los intereses moratorios en la escritura de novación del préstamo con garantía hipotecaria de 27 de noviembre de 2.013 con los efectos señalados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución y estimó parcialmente la oposición formulada por el ejecutado contra la ejecución despachada a instancias de la entidad bancaria, acordando requerir a la parte ejecutante para que recalcule el saldo deudor en aplicación del pronunciamiento que precede en el plazo de 10 días, con advertencia de archivo del procedimiento en otro caso, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.
El Juzgador "a quo" en su resolución, tras señalar que la oposición a la ejecución en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede basarse en los motivos tasados en el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba