SAP Málaga 209/2020, 2 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 209/2020 |
| Fecha | 02 Octubre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 67/2020
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 284/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 de MÁLAGA
SENTENCIA N. 209
ILMAS. SRAS.
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Magistradas
Málaga, a 2 de octubre de 2020.
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 284/19 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga seguidos por delito contra la salud pública contra Nemesio, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Ana José Anaya Berrocal y defendido por el Letrado don José Ortuño García, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal .
El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 29 de octubre de 2019, dictó sentencia que, considerando probado que:
De la prueba practicada en el acto de juicio ha quedado acreditado que en el mes de septiembre del 2018 y en la finca de olivos sita en el arroyo los Corrales de Pizarra, polígono NUM000, parcela NUM001 de Pizarra, el acusado Nemesio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia poseía una plantación de marihuana, siendo observado cuando iba a la referida finca en su furgoneta Renault Master con placa de matrícula VU .... .
El día 20 de septiembre del 2018, al personarse la Guardia Civil en la referida finca, observó como las plantas habían sido recientemente cortadas, observando hasta 46 surcos de sembrado con restos de plantas y 8 maceteros con los tallos cortados. Ante tal circunstancia, se dirigieron al almacén propiedad del acusado,
sito en la CALLE000 NUM002 de Alora donde, con el consentimiento del acusado, como dueño del mismo, realizaron una inspección ocular fruto de la cual hallaron:
Una caja con cogollos de marihuana, 4 plantas en proceso de secado, una caja de cartón en un congelador con cogollos de marihuana, así como diversos aparatos de iluminación para el cultivo de plantación indoor.
La sustancia intervenida, resultó ser Cannabis con un peso neto de 1422,4 gramos netos con una pureza de 6,4 por ciento y 200,9 gramos netos con una pureza del 6,2 por ciento, todo ellos con un valor de mercado de 7918,14 euros.
finalizó con fallo que reza:
"Que debo CONDENAR y CONDENO A Nemesio como autor de un delito ya definido contra la salud pública sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 7918,14 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 20 días y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida."
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Nemesio fundado sustancialmente en vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, inviolabilidad del domicilio y derecho de contradicción y defensa; y, en segundo lugar, infracción de precepto penal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Luisa de la Hera Ruiz - Berdejo .
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
Recurre la defensa del condenado Nemesio alegando en primer lugar vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, inviolabilidad del domicilio y derecho de contradicción y defensa pues dice que el registro practicado en la presente causa se hizo " sin el consentimiento debidamente prestado por su titular, sin presencia de abogado que lo habilite mi presencia judicial".
Se afirma en el recurso que el inmueble en que se practicó el registro por la agente de la Guardia Civil se encuentra dentro de la esfera de privacidad del condenado pues en mismo desarrollada en dicho local actividades lúdicas y de ámbito privado estando el mismo cerrado, por lo que considera que goza de la protección constitucionalmente reconocida al domicilio, de modo que al haber prestado mismo su consentimiento a la entrada y registro realizado por la fuerza policial y no contar con autorización judicial para ello, dicha entrada a de considerarse; añadiendo que en el acta levantada no se especifican si recurrente estaba o no detenido por lo que la defensa del mismo considera quedado que la y precios del local se realiza cuando se titula estaba detenido debió está asistido de Letrado. Esta cuestión ya fue resuelta en la sentencia dictada por la juez de lo penal quien considera que no se ha producido en el presente caso vulneración alguna de derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por cuanto que local objeto del registro no puede considerarse cultivo de domicilio o morada del acusado .
La cuestión planteada ha sido abordada reiteradamente tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo. Así la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2019 recuerda que "El Tribunal Constitucional, en su sentencia 10/2002, de 17 de enero, enseñan que "el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ) tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por
todas, SSTC 144/1999, de 22 de julio, FJ 8 ; 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado, el "domicilio", por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6)".
En cuanto a la definición de domicilio, indica que aunque la Constitución no la ofrece, en cuanto objeto de protección del art. 18.2 CE, el propio Tribunal Constitucional, "ha ido perfilando una noción de domicilio de la persona física cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada"; y así ha declarado que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay...
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