AAP Málaga 462/2020, 30 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 462/2020 |
| Fecha | 30 Septiembre 2020 |
A U T O Nº 462
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº UNO DE TORREMOLINOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 892 / 18
OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 892 / 18
En Málaga a 30 de septiembre dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 828.01/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número Uno de Torremolinos pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por DON Constancio, parte ejecutada y oponente representada en la alzada por el procurador Don Alejandro Bengio Castro- Nuño y asistida del letrado Don Ramón María Guerrero Peramós contra la resolución dictada en el citado juicio con fecha treinta y uno de Octubre del dos mil diecisiete siendo parte ejecutada y demandada de oposición BANCO SANTANDER
S. A representada en la alzada por la Procuradora Doña Belén Alonso Montero y asistido del letrado Don Javier Álvarez de Cienfuegos Fernández, asimismo es parte ejecutada DONA María .
El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Torremolinos dictó Auto de fecha 3 / 03 / 2017 en la pieza separada sobre oposición a la ejecución hipotecaria de la que dimana este rollo, cuya parte dispositiva dice así:
"Que, estimado parcialmente la oposición formulada por D. Constancio, representado por la Procuradora Sra. Rivas Martín, y Dña. María, representada por la Procuradora Sra. Muñoz Burrezo, frente a la ejecución despachada a instancia de la entidad Banco Santander, S.A. representada por la Procuradora Sra. Alonso Montero, DEBO DECLARAR Y DECLARO a los efectos de la presente ejecución la nulidad por abusivas de las cláusulas Sexta relativa a intereses de demora y Sexta Bis sobre resolución anticipada, de la escritura de préstamo hipotecario de litis de 04/09/2007; y, en consecuencia, deberá continuar la presente ejecución con la inaplicación de las referidas cláusulas, en los términos señalados en los anteriores fundamentos jurídicos;
con expreso requerimiento a la entidad bancaria ejecutante para que en el plazo de diez días presente nueva liquidación; continuando la presente ejecución por la cantidad que resulte de dicha liquidación, más cantidad alzada para intereses y costas de la ejecución. Ello sin expresa imposición de costas."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de. Don Constancio el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose al mismo la representación de parte ejecutante Banco Santander SA por los motivos que constan . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia previo, tras emplazar a las partes personadas, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª Pilar Ramírez Balboteo Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 22 de septiembre de 2.020
Por la entidad Banco Santander se formuló demanda ejecutiva en reclamación de deuda garantizada con hipoteca contra Don Constancio y doña María fundada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de septiembre del 2007 otorgada en Málaga ante el Notario Don Miguel Prieto Fenech con el numero de protocolo 3.502, objeto de posterior ratificación mediante escritura de fecha 5 de octubre del 2007 otorgada ante el notario de Málaga Don José Membrado Martínez con el número de Protocolo
3.074 y objeto de ampliación y novación por escritura otorgada en Málaga de fecha 14 de marzo del 2012 ante el notario Don Antonio chaves Rivas numero de protocolo 387, afecta a una responsabilidad Total de 26.14º,11 euros . Se insta en la demanda, se dicte auto despachando ejecución contra las fincas hipotecadas descritas en la presente demanda,, acordándose en el mismo:1º. Reclamar del Registrador certificación en la que conste la titularidad del dominio y demás derechos reales de las fincas hipotecadas y en la que se exprese asimismo que la hipoteca a favor de mi mandante, correspondiente a la Inscripción 4a, novada y ampliada por la Inscripción 6a se halla subsistente y sin cancelar. 2o. Y con cumplimiento de los demás trámites legales, decretar la subasta de las fincas hipotecadas para, con el precio obtenido del remate, hacer pago a mi representada de la cantidad de 170.938,70 euros por principal, más los intereses que al tipo moratorio pactado se devenguen y las costas y gastos que se ocasionen en la tramitación de este procedimiento, a cuyo efecto y sin perjuicio de ulterior liquidación, se presupuesta la cantidad de 51.281,61 euros. Con fecha 1 de septiembre de 2016 se dicta auto despachando ejecución a instancia de BANCO SANTANDER, S.A ejecución frente a María y Constancio por las siguientes cantidades 170.938,70 EUROS en concepto de principal mas 51.281,61 EUROS inicialmente presupuestadas para intereses y costas y demás pronunciamientos procedentes en derecho y que constan en dicha resolución .Frente a la ejecución despachada presentaron sendos escritos tanto la representación de representación de Don Constancio como de Doña María oponiéndose a la ejecución despachada, interesando en primer lugar la suspensión del procedimiento de ejecución al estar el ejecutado en fase y proceso con el Banco Ejecutante a través de al oficina de Intermediación hipotecaria ; en segundo lugar esgrime la falta de legitimación activa por la posible cesión de la titulización del crédito y en tener lugar alegando la existencia de clausulas abusivas en el titulo que sirve de base a la presente ejecución entre ellas las relativas al precio a efectos de subasta, intereses de demora y resolución anticipada. Suspendida la ejecución ante la oposición deducida se suspendió la ejecución convocándose a las partes a una comparecencia que tuvo lugar en fecha de 01/03/2017, en cuyo acto los ejecutados ratificaron sus respectivos escritos de oposición, salvo, el ejecutado Sr. Constancio, sobre la petición de suspensión de la ejecución en atención a la intermediación hipotecaria existente con el banco ejecutante, al desistir de la misma por no tener constancia de su subsistencia y por la parte ejecutante se impugnó la oposición formulada de contrario y propuesta y practicada la prueba que resultó admitida, concluyeron las partes sobre las mismas, quedando las actuaciones pendientes de resolver dictándose auto con fecha 3 de marzo del 2017 objeto de impugnación, mediante el cual se estima parcialmente la oposición formulada por D. Constancio, representado por la Procuradora Sra. Rivas Martín, y Dña. María, representada por la Procuradora Sra. Muñoz Burrezo, frente a la ejecución despachada a instancia de la entidad Banco Santander, S.A. representada por la Procuradora Sra. Alonso Montero, DEBO DECLARAR Y DECLARO a los efectos de la presente ejecución la nulidad por abusivas de las cláusulas Sexta relativa a intereses de demora y Sexta Bis sobre resolución anticipada, de la escritura de préstamo hipotecario de litis de 04/09/2007; y, en consecuencia, deberá continuar la presente ejecución con la inaplicación de las referidas cláusulas, en los términos señalados en los anteriores fundamentos jurídicos; con expreso requerimiento a la entidad bancaria ejecutante para que en el plazo de diez días presente nueva liquidación; continuando la presente ejecución por la cantidad que resulte de dicha liquidación, más cantidad
alzada para intereses y costas de la ejecución. Ello sin expresa imposición de costas y todos ello por los razonamientos que constan en el auto que damos por reproducidos .
Frente a dicha resolución alza la representación del ejecutado, demandante de oposición esgrime como motivo único de apelación con amplia cita jurisprudencial la falta de legitimación activa por la posible cesión de la titulación del crédito ejecutado, habiéndose aportado por la entidad ejecutante a requerimiento de la ejecutada certificado en el que se hacia constar " haber hecho participar el préstamo hipotecario de su cartera nº NUM000 mediante la emisión del correspondiente titulo valor, que ha sido suscrito por el Fondo de titulización F.T. RMBS SANTANDER 3" resultando por tanto acreditada la cesión o participación total del crédito a un tercero ( no parcial ) reiterando en el recurso que al haberse confirmado por el propio reconocimiento de la parte ejecutada la cesión del crédito y producida la cesión a un tercero del préstamo en su día suscrito por los ejecutados, la ejecutante habría perdido su condición de titular acreedor del préstamo y con ello también las acciones destinadas a su restitución, incluida la hipoteca, por lo que debe procederse a negar la continuación del despacho de ejecución a favor de quien no ostenta la condición de parte legítima debiendo declarase nulo por no haberse seguido las normas esenciales del procedimiento al faltar una de los requisitos fundamentales de la acción ejercitada y que es que la entidad demandante no era la titular del crédito que pretendía ejecutar ( causa de nulidad del art 225.3º ) por todo ello solicita se estime el recurso y se decrete la improcedencia de la ejecución por la falta de legitimación activa de la ejecutante, teniendo por acreditada la titulización del crédito ejecutado a un tercero ajeno al mismo con expresa imposición de las costas a la parte ejecutante...
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