SAP Madrid 301/2020, 29 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Septiembre 2020 |
| Número de resolución | 301/2020 |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0018181
Procedimiento Abreviado 121/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 296/2019
SENTENCIA Nº 301/20
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid a veintinueve de septiembre de dos mil veinte
La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº : 121/2020, dimanante de las Diligencias Previas nº : 296/2019 del Juzgado de Instrucción nº : 50 de Madrid, seguido por el presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra D. Mariano de nacionalidad española, con D.N.I. nº : NUM000, nacido el día NUM001 de 1994 en Venezuela, hijo de Octavio y de Celsa, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Rocío Arduan Rodríguez y defendido por la Letrada Dª. Marina Bajo Martínez, habiendo sido partes, el referido acusado y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. Cristina Pirfano Laguna, en el ejercicio de la acción pública.
Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del atestado nº : NUM002 de la Dirección General de la Policía (Comisaría de Madrid-Vallecas) de fecha 11 de febrero de 2019, por un supuesto delito contra la salud pública, contra el denunciado D. Mariano, que remitido al Juzgado de Instrucción nº : 50 de Madrid, determinó la incoación de las Diligencias Previas nº : 296/2019, practicándose los actos de averiguación y comprobación del citado delito, que se estimaron oportunos, continuándose por los trámites del Procedimiento Abreviado, y una vez presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se decretó la apertura del Juicio Oral, por auto de fecha 8 de octubre de 2019, remitiéndose las actuaciones, tras haberse aportado el correlativo escrito de Defensa, a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, registrándose como Procedimiento Abreviado nº : 121/2020, declarándose pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la Defensa, señalándose para la celebración del juicio correspondiente el día 28 de septiembre de 2020, llegado el cual se celebró el mismo, con el resultado que consta en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, que constituye el acta del juicio ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim), levantándose asimismo acta sucinta por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), del que es responsable, en concepto de autor, el acusado D. Mariano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 200 €, con arresto sustitutorio de 4 días y costas, comiso del dinero y de la sustancia ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.
La Letrada de la Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su defendido, en base a los argumentos que constan grabados en soporte audiovisual.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado D. Mariano -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- cuando sobre las 19:00 horas del día 11 de febrero de 2019, se encontraba a la altura del nº : 71 de la c/ Monte Perdido de Madrid, ofreció para su venta a Severiano una bolsita transparente con una franja horizontal de color blanco que contenía una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína, con un peso de 5,765 gramos y un 10,5% de pureza (0,605 gramos puros), teniendo un valor de venta en el mercado de 81,66 euros. En el momento de la detención, el acusado llevaba consigo otras dos bolsitas con las mismas características vacías y la cantidad de 110 euros en efectivo, fraccionados en billetes (uno de 50 y tres de 20), producto de su ilícita actividad.
(delito contra la salud pública: concepto y elementos) El Código Penal en su artículo 368, párrafo 1º dispone que "Los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...". Como criterios esenciales para valorar la capacidad nociva de una sustancia, se tiene en cuenta no sólo su capacidad lesiva para la salud individual, sino también, el nivel de dependencia y tolerancia que generan, así como su nivel de mortalidad (ORTS BERENGUER), considerando la jurisprudencia la "cocaína" como una sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 288/2009, de 13 de febrero y 99/2008, de 6 de febrero). Se trata de un delito doloso que excluye la comisión imprudente del mismo (MUÑOZ CONDE) y de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva (POLAINO NAVARRETE), siendo un exponente del denominado en el derecho anglosajón como "Derecho penal sobreinclusivo" (HUSAK), así como un ejemplo de un "delito acumulativo" (BUSTOS RUBIO) por el efecto sumativo para el bien jurídico protegido (salud pública). El tráfico requiere la presencia de dos sujetos, el que entrega la droga y el que entrega algo a cambio de la misma, siendo el ánimo de lucro el que da sustantividad al acto de traficar (ALCALE SANCHEZ). En el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal se contempla un subtipo privilegiado o más bien una "cláusula de flexibilidad" (SEQUEROS SAZATORNIL) al disponer que "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales
del culpable", y si bien, en un principio la jurisprudencia entendía que el hecho de que el tipo privilegiado utilizara la conjuntiva "y" en su redacción entre los dos requisitos a tomar en consideración a fin de valorar la aplicación de la pena inferior en grado "escasa entidad del hecho" y "circunstancias personales del culpable", llevaba necesariamente a interpretar que dichos requisitos debían concurrir de forma cumulativa para que dicha rebaja de la pena pudiera efectivamente operar ( SSTS de 25 de enero y 3 de febrero de 2011), posteriormente, dicha doctrina se ha ido flexibilizando, habiéndose sentado que basta con que concurra el primer presupuesto relativo a la menor antijuridicidad del hecho y que el segundo lo haga de manera "neutra", para que pueda aplicarse dicho tipo atenuado ( SSTS 32/2011, de 25 de enero y 448/2011, de 19 de mayo), constituyendo el supuesto típico de aplicación de dicho subtipo atenuado "el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico. Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo" ( STS 551/2013, de 18 de junio), finalmente en la más reciente sentencia nº : 465/2018, de 15 de octubre, se sienta el criterio de que "hay que fijar que los dos requisitos del art.368.2 CP no se exigen de forma cumulativa, sino que puede darse uno solo de ellos, escasa entidad del hecho o circunstancias personales del culpable, pero siempre que uno de ellos no excluya al otro, es decir que opere como factor excluyente de la aplicación del otro, y, por ello, de carácter negativo" . Es por ello que tratándose de...
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