STSJ Canarias 149/2020, 29 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 149/2020 |
Sección: ANT
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000218/2017
NIG: 3501633320170000581
Materia: Dominio público y propiedades especiales
Resolución:Sentencia 000149/2020
Demandante: Camilo ; Procurador: MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ
Demandante: Celso
Demandante: Cipriano
Demandante: Verónica
Demandante: Yolanda
Demandante: Edmundo
Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA PESCA Y ALIMENTACIÓN
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2020.
Visto por estTribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 0000218/2017, interpuesto por D. /Dña. Camilo, Celso, Cipriano, Verónica, Yolanda y Edmundo, representados por el Procurador de los Tribunales Dña. MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ, y dirigido por el Abogado D. MARCOS GARCIA PEREZ, contra D. /Dña. MINISTERIO DE AGRICULTURA PESCA Y ALIMENTACIÓN, habiendo comparecido, en su representación y defensa la ABOGACÍA DEL ESTADO EN LP, versando sobre Dominio Público y Propiedades Especiales. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes
Se recurre ante esta Sala, la Resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura y Pesca, de 21-9-17, que confirmó la Resolucion de la Demarcación de Costas de Canarias, de 30-11-16, que desestimó la solicitud de autorización, instada por los demandantes como renovación, de la instalación de un kiosko playero en el acceso principal de la Playa del Inglés, de esta isla de Gran Canaria.
La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.
La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó en Indeterminada.
Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.
Se recurre ante esta Sala, la Resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura y Pesca, de 21-9-17, que confirmó la Resolucion de la Demarcación de Costas de Canarias, de 30-11-16, que desestimó la solicitud de autorización, instada por los demandantes como renovación, de la instalación de un kiosko playero en el acceso principal de la Playa del Inglés, de esta isla de Gran Canaria.
El recurso es objeto de impugnación por parte de la Administración Central del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
En primer término, la Sala debe sentar los dos aspectos fácticos que soportan los argumentos de la demanda, para luego abordar éstos sobre una base de hechos probados.
A.- Al primero de ellos viene a referirse al prefacio de la demanda, que, bajo la rúbrica de "Antecedentes" expone el devenir histórico de la situación juridica del kiosko.
En puridad, debe resumirse tal exposición a los antecedentes materialmente relevantes, que son: de un lado, que, en ejecución de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22-9-00, se concedió a los actores, por O.M. 8-11-06, derecho preferente para la obtención de concesiones para nuevos usos y aprovechamientos del dominio público marítimo-terrestre, en la franja de terreno en la que se ubica el kiosko.
De otro, que los actores han obtenido, en el pasado, autorización administrativa para la instalación del citado kiosko, en 29-11-12, habiendo solicitado y obtenido su renovación en los tres siguientes años, en fechas de 7-11-13, 7-3-14 y 14-10-15.
Y, por último, que los demandantes instaron otra renovación el 23-2-16, que es informada positivamente por el òrgano competente del Gobierno autonòmico, sin que conste el informe del Ayuntamiento, solicitado pero no remitido. En el trámite de esta solicitud o renovacion se ofrece a los propios solicitantes trámite de alegaciones al indicarles que lo pretendido se opone a lo dispuesto en el art. 69 del Reglamento General de Costas al encontrarse a distancia inferior a 100 metros de otras instalaciones que prestan servicio de igual naturaleza, resolviéndose, en el día anterior al de presentación de estas alegaciones, denegando tal autorización, mediante el acto administrativo que, confirmado en alzada, constituye el objeto del presente litigio.
En definitiva, que tras la autorización inicial y las tres sucesivas renovaciones anuales de esa autorización, en la Resolución impugnada se cambia de criterio y se deniega. Estos precedentes administrativos resultan pacíficos (art. 281 LECv.) al no ser objeto de controversia y se erigen en uno de los dos sustratos fácticos de la demanda, debiendo considerarse como tales hechos, a efectos procesales, pese a su carácter de historial procedimental administrativo.
B.- El segundo de estos dos sustratos fácticos sí que es un hecho probado en sentido clásico y, además, resulta controvertido. Se trata de la calificación de la actividad de otras instalaciones, situadas a menos de 100 metros (esta distancia no es controvertida, por lo que se está en el caso de un hecho conforme ex art. 281.3 LECv.), integradas en una especie de centro comercial, de modestas dimensiones y de una sola planta, situado también en lìnea de playa y dedicadas, dos de tales instalaciones a una actividad similar o parecida a la del kiosko; estas actividades son, de un lado, la de un bar cóctel heladería y la de un snack bar (se dejan apartadas, por su objeto distinto, un comercio de souvenirs y otras tres tiendas de ropa, aparte de tres restaurantes cuyo parecido es discutible) todos los cuales integran ese pequeño centro comercial, si bien la actividad de restaurante guarda cierta similitud con la de kiosko playero y la igualdad de actividad dependería de las características concretas del kiosko y de los restaurantes, de ahí su discutibilidad.
Tales dos actividades, que, a priori, se califican por este Tribunal (en estos momentos iniciales del debate) de similares o parecidas, son concretamente, la Heladería "Ciao Ciao" dedicada, como reconoce la propia demandante, a "copas, helados y bocadillos", y la cafetería snack "Azurro".
Una de las cuestiones clave de la demanda consiste, así, en calificar alguna de estas dos actividades como "de igual naturaleza" que la del kiosko, pues tal calificación implicaría la prohibición de ubicar el kiosko de los demandantes a menos de 100 metros (se encuentra a 71 metros, distancia pacificamente admitida, hecho conforme ex art. 281.3 LECv. antes citado), según prescribe el art. 69.3 del Reglamento General de Costas, distancia que ya requería la normativa anterior, cuando fué otorgada la autorizacion inicial.
La Sala debe indicar que los esfuerzos argumentales de los demandantes para distinguir estas actividades de las de su kiosko playero han de resultar estériles. Se puede admitir, forzadamente, que la de los restaurantes no es igual, a salvo de que se examinara con más detalle las ofertas de estos restaurantes, sus instalaciones y sus servicios, pero tal posibilidad no cabe en relacion con ninguno de los otros dos establecimientos, pues es hecho notorio (y, por ende, exento de probanza ex el repetido art. 281.4 LECv., aplicable al proceso contenciosoadministrativo por mor de la Disposicion Final de la Ley 29/98) que la oferta, dimensiones, instalaciones y, muy en particular, la actividad de un snack bar es igual que la de un kiosko playero; sólo se diferenciarían, acaso, si el snack bar estuviera situado en zona urbana, pero, situado (como lo está), en la misma línea de playa que el kiosko, obvio es que la actividad es igual: sirven bebidas (alcohólicas y no alcohólicas) comida ligera o aperitivos, en un marco de informalidad, es decir, lo mismo que un kiosko playero, sin que tengan relevancia las diferencias que apunta la parte actora, como es la vestimenta exigible en uno u otro, o el calzado, o "la carta" (la oferta concreta de la comida, bebida y servicios) y más cuando la actividad se ha de concretar en lo que la norma llama expender "comida y bebida". De esta forma, es obvio que, utilizando el criterio legal de expender "comida y bebida", el kiosko de los demandantes guarda identidad de actividad con el snack bar.
Pero por si, en pura hipòtesis, se hiciera abstracción de la existencia del snack bar, concurre una segunda instalación que, por su rótulo, acaso pudiera tener alguna diferencia con el kiosko playero, que es la Heladería. Tal diferencia podría existir si la Heladería se dedicara sólo a ello y en cambio, el kiosko playero no sirviera helados, pero ni siquiera esto último está acreditado, y en cambio, sí que lo está, reconocido en la propia demanda, que ese establecimiento "Ciao Ciao" se dedica a servir, aparte de helados, "copas y bocadillos", lo que conlleva que se trata de igual actividad que la del kiosko playero, es decir, que no sólo expende "comidas y...
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