AAP Girona 170/2021, 15 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 170/2021 |
| Fecha | 15 Junio 2021 |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120128153643
Recurso de apelación 293/2021 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà (UPSD)
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 135/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012029321
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012029321
Parte recurrente/Solicitante: FUNDACION ALTARRIBA, AMIGOS DE LOS ANIMALES
Procurador/a: Maria De La Fe Alberdi Vera
Abogado/a: Josefina Rodriguez Sanchez
Parte recurrida: BANCO SABADELL SA, AJUNTAMENT DE LA BISBAL D'EMPORDÀ
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer, Lluis Vergara Colomer
Abogado/a: RAIMON TAGLIAVINI
AUTO Nº 170/2021
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 15 de junio de 2021
En fecha 29 de abril de 2021 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 135/2020 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, en nombre y representación de FUNDACION ALTARRIBA, AMIGOS DE LOS ANIMALES, contra el Auto de fecha 11 de febrero de 2021, en el que constan como partes apeladas el Procurador D. Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de BANCO SABADELL SA, y el AJUNTAMENT DE LA BISBAL D'EMPORDÀ.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA
DESESTIMO la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por FUNDACION ALTARRIBA, AMIGOS DE LOS ANIMALES contra BANCO SABADELL SA y en consecuencia:
CONDENO a FUNDACION ALTARRIBA, AMIGOS DE LOS ANIMALES a pagar las costas derivadas del presente incidente".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/06/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.
El Auto de primera instancia niega la condición de consumidor a la demandada en ejecución, FUNDACIÓN PRIVADA ALTARRIBA, AMIGOS DE LOS ANIMALES, porque en principio hay que presumir que una fundación como la aquí ejecutada actúa en el tráfico en cumplimiento de su objeto social, que en este caso estriba en la realización de tareas de recogida y acogida de animales abandonados, y por ello, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE, que "define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según que actúen o no en el marco de su actividad profesional", y por ello intervendría como profesional al otorgar el contrato de préstamo y suscribir la escritura que sirve de título.
Puesto que según el préstamo hipotecario que es objeto de ejecución fue destinado a la "financiación para para construcción de residencia y centro asistencial para perros abandonados con vivienda para los guardas", y en la finca se gestiona un refugio de animales, ello hace que no ostente la condición de consumidor, pues entiende como determinante que actúe en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial, cosa que a su juicio le priva de la condición de consumidor, porque actúa en el marco de su actividad profesional.
Teniendo la abusividad carácter exclusivo para los contratos en que intervine un empresario y un consumidor, la parte ejecutada que no ostentaría esta condición, no puede ampararse en la normativa de protección de consumidores y usuarios y esgrimir la causa de oposición prevista en el art 695.1-4ª de la LEC.
Interpone recurso de apelación la Fundación demandada mostrando su disconformidad con la decisión de primera instancia y alega en primer lugar que no realiza gestión de recogida de animales, sino que únicamente realiza servicio de acogimiento de animales abandonados, sin recibir contraprestación económica alguna por ello y sin desarrollar actividad comercial o empresarial, ya que no actúa con ánimo de lucro ni obtiene beneficios de la actividad que desarrolla.
No le falta razón a la parte recurrente e incurre en error la resolución apelada cuando parte de la presunción de que una Fundación como la presente, - sin otro objeto que el de procurar refugio a los perros abandonados y propiciar, en su caso, la adopción de los mismos por personas que quieran proporcionarles un hogar, sin contraprestación económica alguna -, actúa en el tráfico en cumplimiento de su objeto social y por lo tanto tiene la condición de profesional, careciendo por ello de la condición de consumidora.
Resulta inaceptable mantener esa presunción, cuando se constata que la Fundación se dedica al acogimiento y cuidado de perros abandonados, de forma absolutamente altruista, tal y como ha demostrado la parte demandada, lo cual enerva la calificación de negocio a la actividad desplegada, desvinculada de la intervención en el mercado para la obtención de lucro y beneficios económicos que caracterizan a una entidad mercantil, (operar en el mercado con ánimo de lucro).
En tanto se trata de una fundación que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o comercial y sin ánimo de lucro, reúne los caracteres que contempla el art 3 del TRLGDCU, el cual extiende el concepto de consumidor a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
Es decir, que aunque hay fundaciones que no ostentan la condición de consumidoras al participar en el mercado con una finalidad de obtener ganancias, (por ejemplo gestionando centros de enseñanza privada, o museos con intervención en el tráfico de obras de arte, o explotando centros sanitarios o geriátricos... etc), también hay personas jurídicas que pueden ser consideradas como consumidoras, cuando actúan en un ámbito ajeno a la actividad empresarial y sin ánimo de lucro. Y la Fundación demandada representa el paradigma de una persona jurídica de este tipo, pues aunque la finca hipotecada disponga, junto a las instalaciones destinadas a estancia y cobijo de los animales, de una vivienda para el cuidador, que se ocupa de la vigilancia y atención de los mismos, se trata de una dotación destinada directamente al cumplimiento del objetivo fundacional que representa un interés general.
De lo obrante en autos se desprende que la demandada es una Fundación Privada sin ánimo de lucro adscrita a la Llei 29/2002 de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos; su carácter benéfico también consta en la escritura de hipoteca; no desarrolla propiamente actividad negocial o empresarial, puesto que esta se mantiene fuera del mercado y de las circunstancias competenciales al limitarse a recibir animales abandonados que cobija y cuida de forma altruista; habiendo sumido por convenio formalizado el 9 de junio de 2001, el servicio de acogida de animales abandonados/maltratados del municipio de La Bisbal d'Empodà, no ha cobrado del Ajuntament de la localidad ningún importe por dicho servicio, tal y como consta en la Certificación de dicho Ajuntament.
Una vez acreditadas por la parte demandada apelante todas las circunstancias reseñadas a lo largo de la presente resolución, solo cabe considerar que no desarrolla actividad comercial o empresarial, no persigue la obtención de ganancia o lucro y ha de considerarse por ello entre las personas jurídicas a que se refiere el art 3 del TRLGDCU, desprendiéndose de las SSTS de 16/01/2017, 24/01/2017, 04/04/2017 y 30 /01/2018, que las personas jurídicas de estas características, quedan incardinadas en el concepto de consumidor incorporado en el mencionado precepto, reformado por Ley 3/2014, a fin de trasponer al derecho interno la Directiva 2011/83/ UE y las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Y el concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es el adoptado por el TS en sentencia de 3 de junio de 2019, de modo que este concepto amplio de consumidor en relación con las fundaciones, que per se no tienen ánimo de lucro, es aplicable a la fundación apelante, que se dedica al acogimiento de animales maltratados y abandonados de forma altruista y gratuita, de manera que al no entenderlo así la resolución apelada, debe ser revocada, debiendo partir este Tribunal de la condición de consumidor de la parte demandada y por lo tanto de la posibilidad de acogerse a la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, tal y como propone en el recurso.
Como antecedentes de este procedimiento, ha de...
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