AAP Las Palmas 42/2021, 1 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 42/2021 |
| Fecha | 01 Junio 2021 |
Sección: SOL
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª) Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Proc. origen: Concurso consecutivo Nº proc. origen: 0000029/2020-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Rollo: Recurso de apelación Nº Rollo: 0000786/2020
NIG: 3501942120200000171
Resolución: Auto 000042/2021
Intervención: Interviniente: A bogado: P rocurador:
Apelante Florencia Israel De Los Reyes Godoy Hernandez
AUTO
Ilmos./as Sres./as SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Deyarina Galindo Castaño
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de junio de 2021.
VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra Auto dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 20 de enero de 2020, seguidos a instancia de D./Dña. Florencia representados por el Procurador/a D./Dña. DEYARINA GALINDO CASTAÑO y dirigidos por el Abogado/a D./Dña. ISRAEL DE LOS REYES GODOY HERNANDEZ.siendo ponente
D./Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: "Denegar el concurso consecutivo de
DÑA. Florencia ". Indicando que cabe recurso de apelación (sin indicar la previa tramitación de un recurso de reposición).
Dicho Auto, de fecha 20 de enero de 202 se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Admisión del recurso de apelación.
La jurisprudencia menor tiene posiciones discrepantes respecto a la procedencia de interposición de recurso de apelación contra la inadmisión a trámite de la solicitud de concurso consecutivo. De un lado algunas Audiencias Provinciales consideran que el concurso consecutivo es un tertium genus distinto al voluntario puro y el necesario y que por ello debe admitirse a trámite el recurso de apelación interpuesto en tanto en cuanto interpretan que la previsión en la LC de que contra el auto que inadmita el concurso voluntario "sólo cabrá recurso de apelación" no estaba contemplando el concurso consecutivo y por tanto ha de aplicarse la regla general de admisión a trámite de ese recurso. Y en ese caso sin necesidad de interposición de recurso de reposición.
Otras Audiencias entienden que el concurso consecutivo tendrá carácter de concurso voluntario cuando lo solicita el deudor, de concurso necesario cuando lo soliciten los acreedores y consideran tiene naturaleza similar a la del concurso necesario el concurso consecutivo solicitado por el mediador concursal (admitiendo además la formulación de oposición por el deudor a la declaración del concurso solicitado).
Entre las que consideran que el concurso consecutivo solicitado por el deudor tiene naturaleza de concurso voluntario discrepan las que entienden que sólo cabe recurso de reposición y no apelación (como la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid y la Audiencia Provincial de Oviedo) por considerar que la expresión "solo cabrá" referida al auto de inadmisión del concurso voluntario excluye que contra el auto dictado resolviendo el recurso de reposición no cabe recurso alguno y las que consideran que sí cabra recurso de apelación, como la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Esta Sala ya en el año 2009 en que abordó la admisibilidad de la interposición del recurso de apelación contra el auto de inadmisión a trámite del concurso voluntario ya había entendido con carácter general (en posición que sólo se compartió en alguna resolución de la Audiencia Provincial de Sevilla en aquél entonces) que el auto que resolvía el recurso de reposición era susceptible de ser recurrido en apelación en cuanto se trataba de una resolución definitiva que concluía el procedimiento. Así lo hicimos en nuestros autos de 29 de julio de 2009 dictado en el rollo de apelación 284/2009 y de 7 de septiembre de 2009 dictado en el rollo de apelación 296/2009, en los que se examinaba el iter legislativo del precepto objeto de interpretación y se concluía que en la aprobación de la enmienda que introdujo la previsión de que "solo" cabría recurso de reposición no se pretendía excluir al auto que finalizara el procedimiento de la doble instancia (y en el último de ellos procedimos a estimar el recurso de apelación interpuesto revocando la inadmisión que se había acordado por entender que se había justificado la insolvencia y había bienes en el activo que podrían ser liquidados).
Siendo esta la posición adoptada por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas con carácter general para la inadmisión de todos los concursos, voluntarios o necesarios, indudablemente concluiremos que el recurso de apelación podía ser formulado.
En el supuesto que nos ocupa concurre una singularidad en tanto en cuanto se ofreció directamente al recurrente el recurso de apelación, sin tramitación de recurso de reposición previo. En tanto en cuanto fue el propio Juzgado el que omitió la tramitación ofreciendo a la parte solicitante directamente el recurso de apelación y sin que ésta interpusiera por su parte un previo recurso de reposición, con independencia de que el concurso consecutivo en este caso haya de calificarse como concurso voluntario, la Sala pasa a entrar a conocer del mismo sin mayor dilación (como parece hacer por otra parte la jurisprudencia menor que entiende que contra la inadmisión del concurso consecutivo admite recurso de apelación con independencia de quien lo solicite).
Sin perjuicio de dejar sentado que la Sala considera que el concurso consecutivo solicitado por el deudor es un concurso voluntario y que por ello debía haberse ofrecido (y tramitado y resuelto) por el Juzgado dicho recurso con carácter previo al ofrecimiento del recurso de apelación.
El auto apelado que "deniega" el concurso consecutivo solicitado, en realidad lo que acuerda materialmente es la inadmisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso consecutivo por extemporáneamente formulada, entendiendo que "en este caso no hay comunicación, pero además han transcurrido más de 4 meses hasta que se ha archivado el acta notarial, levantada el 11 de noviembre de 2019".
Contra dicho auto se alza la deudora solicitante de la declaración de concurso voluntario alegando, en resumen:
1) Errónea interpretación del artículo 5 bis de la LC por entender que no existe plazo legal para solicitar la declaración de concurso por parte del deudor; 2) Errónea interpretación de dicho precepto porque en el caso que nos ocupa no se ha llegado a aceptar el cargo por ningún mediador concursal y la comunicación de la apertura de las negociaciones por el Notario ha de hacerse una vez el mediador concursal acepte el cargo, como resulta tanto del art. 5 bis de la LC como del art. 233 de la LC y en el caso que nos ocupa el Notario cerró el acta el 11 de noviembre de 2019 sin lograr que se nombrara mediador. Entiende el recurrente que en tanto en cuanto no ha existido comunicación del inicio de negociaciones ha de comportar que no existe plazo alguno que contabilizar. Que la LC habla del deber de instar el concurso, no de obligación de instar el concurso y que aún cumplidos los plazos previstos en el artículo 5 bis (3 meses para negociar un acuerdo y un mes para instar el concurso) nada impide al deudor instar el concurso voluntario transcurridos dichos plazos y que la única consecuencia de la finalización de dichos plazos son que desaparecerá el régimen de protección concedido al deudor y podrá reanudarse las ejecuciones suspendidas o iniciarse nuevas ejecuciones sobre los bienes del deudor, estableciendo como limitación que una vez realizada la comunicación de inicio de negociaciones prevista en el art. 5 bis LC no podrá solicitarse una nueva comunicación al amparo de la citada norma en el plazo de un año. Que a su entender la diferencia entre deber y obligación consisten en que los deberes son morales y pueden hacerse o no mientras las obligaciones son legales y siempre deben ser cumplidas y en el caso no existe incumplimiento de obligación o deber de instar el concurso.
En el caso que nos ocupa la persona física solicitante de tramitación de concurso consecutivo a un previo intento de acuerdo extrajudicial de pagos presentó solicitud al Notario de iniciación de trámites para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores. El Notario intentó reiteradamente el nombramiento de mediador concursal sin que ninguno aceptara el cargo, razón por la que finalmente con fecha 11 de noviembre de 2019 da por cerrada el acta por imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos. La solicitud de declaración de concurso consecutivo se formula el día 10 de enero de 2020, menos de dos meses después de la fecha en que el Notario cerró el acta.
Dado que ningún mediador concursal aceptó el nombramiento, el Notario no llegó a comunicar al Juzgado el inicio de negociaciones para alcanzar el AEP, pese a lo cual desde que se cierra el acta el 11 de noviembre de 2019 se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba