SAP Madrid 181/2021, 13 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Mayo 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 11 (civil) |
| Número de resolución | 181/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0093832
Recurso de Apelación 497/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 605/2019
APELANTE: D. Ambrosio
PROCURADORA Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO
D./Dña. Apolonio
APELADO: ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a trece de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 605/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de D. Ambrosio como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/03/2020 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/03/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:
Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ambrosio contra la mercantil ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.>>
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.
La demanda que inició las actuaciones, reclamaba a la Compañía aseguradora del Servicio Cántabro de Salud, la cantidad de 272.941,39 euros, por los daños y perjuicios sufridos por el demandante, a consecuencia de la actuación profesional médica llevada a cabo con ocasión de la defectuosa intervención quirúrgica realizada en el Hospital Marqués de Valdecilla de Santander, el 20 de abril de 2015, consistente en prostatectomía Radical Robótica, que resultó dificultosa por la RTU previa, que se le había realizado en 2013, y toda vez que la misma no fue completa, ya que quedaron restos prostáticos, motivo por el que hubo de practicársele tratamiento de rescate, y además no se le extirparon las vesículas seminales.
La demandada -hoy apelada- se opuso a la demanda formulada de contrario aduciendo además de su falta de legitimación pasiva, la ausencia de infracción de la lex artis por parte del Servicio Cántabro de Salud, así como que tampoco existió defecto en la información trasladada al paciente en relación a su patología, tratamiento y posibles complicaciones. Finalmente mostraba su oposición a la cuantía reclamada de contrario.
La Sentencia recurrida tras descartar la falta de legitimación pasiva por haber sido ventilada la responsabilidad del Servicio de Salud asegurado, en vía administrativa, desestima íntegramente la demanda, sin imposición de costas al demandante, pues consideró que no había quedado acreditado que quedaran restos prostáticos tras la intervención quirúrgica, ya que si bien en las pruebas de imagen, el radiólogo identificó unas masas como tales, sin embargo, tal diagnóstico no fue confirmado por el anatomopatólogo. Con respecto a los clips o grapas quirúrgicas, el propio perito de la parte actora, confirmó que su utilización fue conforme a la lex artis de la época en la que se realizó la intervención; y, finalmente, y aunque considera que la realización de la cirugía de prostatectomía radical practicada, requería la extracción de las vesículas seminales, sin embargo estima que ésta no pudo realizarse, por la dificultad que presentaba, dada la RTU previa; complicación que se consideró no debía ser advertida en el consentimiento informado, pues podía surgir durante la intervención, pero sí tras la cirugía; no obstante, no considera probado que la no extracción de las vesículas seminales esté relacionado con la subsistencia del tumor con posterioridad a la cirugía.
Frente a dicho pronunciamiento se alza el demandante que aunque alega como primer motivo del recurso, infracción procesal al amparo del artículo 469-1-4º de la LEC, sin embargo en realidad lo reconduce a la valoración arbitraria, irracional y manifiestamente errónea -según se dice en el recurso-, de la prueba practicada; añadiendo en el motivo segundo la infracción del artículo 217 de la LEC, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba.
La defensa de la demandada, por su parte, se opone al recurso, y para el caso de estimarse el mismo, formula impugnación de la Sentencia, respecto al Fundamento Jurídico 2º, al entender que debería ser estimada la falta de legitimación pasiva esgrimida en la contestación a la demanda.
Entrando en el análisis de los motivos del recurso de apelación, debe destacarse que ya no se hace mención en el mismo a la presencia de hemolocks residuales de la operación, y a la presencia de ácido hialurónico; quedando reducida la cuestión, como expresamente se indica en el escrito de recurso al hecho de que no se extirpara la totalidad del tumor, quedando restos tumorales que obligaron a una siguiente cirugía de rescate, más tratamiento complementario con braquiterapia, así como el hecho de que no se extirparon las vesículas seminales.
Existe una cuestión planteada en el recurso, y que no fue objeto de examen y prueba en la instancia, concretamente se introduce en esta alzada la pretensión de que si como mantiene la demandada y se recoge en la Sentencia recurrida, no existía tumor tras la intervención de prostatectomía radical robótica que se le practicó al apelante, entonces se le sometió innecesariamente a la cirugía de rescate posterior, más el tratamiento de braquiterapia, ambos con las consecuencias asociadas consabidas, de modo que igualmente habría existido error en ese diagnóstico y en la práctica de esta nueva intervención.
No obstante, como se ha apuntado la alegación de este novedoso planteamiento, ha infringido la regla que prohíbe la introducción de cuestiones nuevas en fase de recurso (específicamente previsto para el recurso de apelación en el art. 465.1 de la LEC), causando de tal forma indefensión a la contraparte, según el artículo 24 de la Constitución.
Nuestra jurisprudencia, de modo reiterado viene considerando que el recurso de apelación, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, no constituye un nuevo juicio, presentando un alcance meramente revisor (de amplísimo espectro, eso sí, pues resulta proyectable a todo lo actuado en la anterior instancia); por lo que no cabe con ocasión del mismo, introducir cuestiones no planteadas en la primera instancia, ni ejercitar pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho " pendente apellatione, nihil innovetur ", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El Tribunal Supremos, en Sentencias de 18 de mayo de 2006 y de 30 de octubre de 2008, señala que " el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur "-"
Lo anterior nos lleva a excluir el examen de la mencionada cuestión, que ha sido introducida de forma novedosa en esta alzada por la parte apelante, debiendo tenerse en cuenta que incluso el informe pericial emitido a instancia de la ahora apelante por el Dr. Pedro, reconoce en el primer párrafo de la valoración de hechos, que "Los tratamientos administrados e intervenciones realizadas sobre el paciente por parte de los hospitales de Laredo y Valdecillas parecen inicialmente correctos, con la excepción de la prostatectomía radical robótica que parece haber sido técnicamente inadecuada.". Por ello no cabe imputar ni examinar ninguna otra actuación negligente distinta a las que se manejaron en la instancia.
Respecto a la valoración de la prueba, es sabido que las facultades del tribunal de apelación se extienden a una valoración íntegra de la prueba que obra en autos, concretamente la prueba documental que consta unida a los mismos, y el visionado de la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, que en el presente caso contiene la prueba testifical-pericial y periciales practicadas; de modo que la comprobación de esta Sala es plena para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en la instancia, con las únicas limitaciones de la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum').
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos...
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