SAP Baleares 224/2021, 6 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 224/2021 |
| Fecha | 06 Mayo 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00224/2021
Rollo núm.: 613/2020
S E N T E N C I A Nº 224/2021
Ilmos. Sres.
Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, presidente
Don Álvaro Latorre López
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, seis de mayo de dos mil veintiuno.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000, bajo el número 152/2014, Rollo de Sala número 613/2020, en los que han intervenido como:
Demandada-apelante : D.ª Adolfina, representada por la procuradora D.ª Francesca Ribot Binimelis y dirigida por la letrada Doña María Capó Picornell.
Demandante-apelada : D. Genaro, representado por la procuradora D.ª Bárbara Sansó Ferrer y dirigida por la letrada D.ª Aina Mascaró Pérez.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000, dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora doña Bárbara Sansó Ferrer, actuando en representación de Genaro :
ACUERDO la modificación del régimen de guarda, custodia y alimentos de Ildefonso y Isidro, hijos menores de las partes Genaro y Adolfina, aprobado en la Sentencia de divorcio de 28 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (actual Juzgado de Instrucción nº 2), el cual pasa a tener el siguiente contenido:
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- Ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, que deberán informarse mutuamente de las incidencias más relevantes que afecten a sus hijos así como adoptar de común acuerdo las decisiones de singular importancia, en especial en el ámbito de la salud y la educación.
La posibilidad de que los menores viajen fuera de la isla de Mallorca se condiciona a la obtención de previa autorización firmada por ambos progenitores, o en su defecto autorización judicial.
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- Se atribuyen las funciones de guarda y custodia de los hijos al padre Sr. Genaro así como un régimen de visitas a favor de la madre Sra. Adolfina . En defecto de acuerdo, el régimen de visitas consistirá en las siguientes:
Tardes de los martes y jueves, desde las 17 hasta las 21 horas.
Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 21 horas.
Distribución de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa en dos mitades. En defecto de acuerdo, el padre elegirá la mitad correspondiente los años pares y la madre los años impares.
Distribución del periodo de vacaciones escolares de verano por semanas alternas, desde el primer domingo al que le siga un lunes no lectivo hasta el último domingo anterior al inicio de las clases del nuevo año escolar, con cambio de custodia los domingos a las 21 horas. En defecto de acuerdo, la elección de a quién corresponde la primera semana corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los años impares.
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- Se impone la obligación de la Sra. Adolfina de abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 350 euros, 175 euros por cada uno de los hijos, dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto le sea comunicada por el Sr. Genaro . Los meses de julio y agosto están exentos del pago de pensión. Dicha pensión será actualizada todos los meses de enero, en función de la variación porcentual que haya experimentado el Índice de Precios al Consumo del año anterior, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
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- Los gastos de carácter extraordinario serán distribuidos por mitad.
No se impone el pago de costas procesales a ninguna de las partes".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 4 de mayo de 2020.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
Planteamiento del recurso.
D. Genaro interpuso en fecha 9 de enero de 2014 demanda de modificación de medidas de divorcio contra
D.ª Adolfina .
La sentencia de divorcio fue dictada en fecha 28 de abril de 2009 en el procedimiento de divorcio contencioso seguido bajo el número 77/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 .
El matrimonio había tenido dos hijos: Ildefonso, nacido el NUM000 de 2003 y Isidro, nacida el NUM001 de 2004.
En la sentencia se acordó mantener la patria potestad compartida, otorgar la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos y un día de visita intersemanal con pernocta, así como mitad de las vacaciones. Se establecía una pensión de alimentos de 350 euros mensuales.
Afirma la parte demandante en su demanda que la madre incumplió siempre el régimen de visitas a su antojo, no entregando a los menores al padre en numerosas ocasiones, incluso marchándose con los menores a Argentina en las vacaciones de verano, incumpliendo así el régimen de vistas a favor del padre, lo que ha dado lugar a diversas denuncias y solicitudes de ejecución.
El 11 de marzo de 2013, a través de terceras personas, tuvo conocimiento de que la madre se había trasladado a Argentina junto con sus dos hijos menores, sin que desde entonces el padre haya podido ver ni comunicarse con ellos. Ha interpuesto denuncia por estos hechos y solicitado la devolución de los menores ante la Dirección General de Cooperación Jurídica.
Solicita la modificación de medidas, que se le atribuya la guarda y custodia de los menores, quienes nacieron en DIRECCION000 y siempre han residido allí. Señala que la actuación irresponsable de la madre, al haber roto la relación con el padre, causa graves perjuicios emocionales y psíquicos a los menores.
La Sra. Adolfina contestó, finalmente, el 25 de julio de 2017 y se opuso a la demanda.
Niega haber incumplido el régimen de visitas. Señala que las visitas se debían realizar en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 dada la existencia de una sentencia por la que condena al Sr. Genaro como autor de una falta de injurias y que por auto de fecha 14 de noviembre de 2008 se le prohibió acercarse a menos de 200 metros de distancia de la Sra. Adolfina .
Cuando no se podían cumplir las visitas era cuando el Punto de Encuentro se encontraba cerrado. Quien sí fue condenado por el incumplimiento del régimen de visitas fue el Sr. Genaro .
Reconoce haber viajado a Argentina con sus hijos, pero afirma que el Sr. Genaro fue informado de ellos y que el motivo del viaje fue una enfermedad de su madre. Tras la denuncia del Sr. Genaro se inició en Argentina un alargo proceso que fue culminado con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el expediente 1438/2016 en la que se acordó que la Sra. Adolfina debía regresar a DIRECCION000, por lo que informa al Juzgado de que los menores estarán de vuelta en España el 27 de julio de 2017.
Señala también que ha sido la madre quien se ha ocupado del cuidado personal de los hijos desde que nacieron y que el padre nunca se ha preocupado de proporcionar a los menores un desarrollo psíquico y moral estable, de manera que los hijos no querían ir a visitar a su padre. El Sr. Genaro ha mantenido un comportamiento violento hacia la Sra. Adolfina, comportamiento que ha desarrollado delante de los menores. Los menores tienen en el momento de la contestación 14 y 13 años y no han mantenido contacto con su padre durante los últimos tiempos.
Considera que debe mantenerse el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de divorcio, por ser la voluntad de los hijos que, por sus edades, debe presupuesto madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Se solicita, además, que se fije un régimen de visitas con el padre, de modo progresivo, a través del Punto de Encuentro de DIRECCION000 .
En la sentencia dictada en primera instancia se hace un pormenorizado relato de los hechos probados en los siguientes términos:
* Genaro y Adolfina, ambos de nacionalidad argentina de origen, se trasladaron a vivir a España en 2002. En 2003 y 2004 nacieron sus hijos Ildefonso y Isidro .
* Durante la mayor parte del tiempo que duró la convivencia del matrimonio, quien solía trabajar era la Sra. Adolfina, ocupándose del cuidado de los hijos el Sr. Genaro durante más tiempo.
* Tras una primera ruptura temporal de la convivencia en el año 2007, se produce una ruptura definitiva en el año 2008.
* La Sra. Adolfina interpone denuncia contra el Sr. Genaro por causa de violencia de género. En la Sentencia de 17-11-2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 resolutoria del Juicio de Faltas nº 298/08, se condenó al Sr. Genaro como autor de una falta de injurias, declarándose como hecho probado que "el día
4 de noviembre de 2008 la denunciante fue a recoger a los hijos cuando en las inmediaciones del portal del domicilio le dijo el denunciado, con ánimo de injuriarla: "que iba a pagar todas las que le estaba haciendo, que no merecía vivir, que le hija a quitar a los niños que era una hija de puta", todo ello delante de los niños".
* Asimismo en Sentencia de 19 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 resolutoria del Juicio de Faltas nº 362/08 se absolvió a la Sra. Adolfina de la denuncia de falta contra las personas formulada por el Sr. Genaro, y se condenó a éste como...
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