SAP A Coruña 99/2021, 30 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Abril 2021 |
| Número de resolución | 99/2021 |
SENTENCIA: 00099/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 83/21
SENTENCIA
Núm. 99/21
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JORGE CID CARBALLO
Dª MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En Santiago de Compostela, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000308/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083/2021, en los que aparece como apelantes-apelados, HERMANOS MIGUENS RIAL S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistido por el Abogado D. MANUEL MÉNDEZ TORRES, y DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ GONZÁLEZ, asistido por el Abogado D. JORGE SOUTO MARIÑAS; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 14 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva dice como sigue:
"ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la entidad HERMANOS MIGUÉNS RIAL SL contra DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL, CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad total de
20.016,74 euros; más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; sin costas".
La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la demandante y por la demandada, y cumplidos los trámites correspondientes, fueron elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia
Provincial para resolución, donde se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se celebró la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado 21 de abril de 2021.
Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.
Sobre el objeto del procedimiento en esta segunda instancia. Recurso de apelación .
1.1.- La sentencia de primera instancia, en los términos que quedan reproducidos, estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad formulada por HERMANOS MIGUÉNS RIAL SL contra DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL, condenando a ésta a abonar la expresada cantidad de 20.016,74 euros que se corresponde, de las partidas reclamadas, con el total al que ascienden: a) 5.000 euros retenidos por la demandada ante la eventualidad de tener que responder frente a la Administración por incumplimiento de la demandada de su obligación de entrega de documentación; b) 9.810 euros por "gestión de residuos"; b)
2.606,50 euros por "trabajos de administración"; c) 2.600,24 euros por gastos de cobro en que tuvo que incurrir la demandante para ejecutar el "confirming".
1.2.- La demandante formula recurso de apelación frente a los pronunciamientos desestimatorios de la reclamación de: A) 7.592,57 euros en concepto de "excavación vaciado". Esta cantidad se reclama como diferencia entre el total de 43.376,34 euros - resultado de multiplicar 7.414,76 m3 de volumen de terreno vaciado por 5,85 euros -, y el total de 35.783,57 euros ofrecidos por la demandada - resultado de multiplicar
6.116,57 m3 por 5,85 euros -; siendo 7.414,76 m3 el volumen de movimiento de tierras de la medición del informe se acompaña a la demanda del perito D. Eugenio . B) 703,71 euros en concepto de "excavación a zanjas". Esta cantidad resulta de la diferencia entre 6.734,40 euros - resultado de multiplicar el total de 732,14 m3 por 9,20 euros - y 6.030,70 euros - resultado de multiplicar el total de 655,51 m3 por 9,20 euros -. Existe coincidencia en estimar como volumen de excavación para zanjas 607,14 m3. La controversia se suscita en lo relativo al volumen de excavación para colocar la zapata de la grúa: la demandante reclama por 125 m3, y la demandante propone 48,37 m3. C) 110,55 euros en concepto de "suministro y extensión de zahorra". Esta cantidad se reclama como diferencia entre el total de 9.427 euros - resultado de multiplicar 1.714 m2 de superficie por 5,50 euros -, y el total de 9.316,45 euros - resultado de multiplicar 1.693,90 m2 admitidos por la demandada por 5,50 euros -; siendo la medición por la que se reclama, de 1.714 m3, la que se recoge en el informe del perito D. Eugenio .
1.3.- La demandada, según lo indicado en el encabezamiento del recurso, formula recurso de apelación frente a los pronunciamientos de: A) La condena al pago de los 2.606,50 euros por trabajos de administración; B) La condena a los 2.600,24 euros por gastos de cobro para ejecutar el "confirming". Aunque, más adelante, en la alegación primera, se refiere como objeto del mismo a tres pronunciamientos de la sentencia, mencionando también la condena al pago de 9.810 euros reclamados en concepto de gestión de residuos, no se contiene después a lo largo del recurso ninguna alegación impugnatoria sobre dicha partida - la alegación segunda se refiere estrictamente a las "horas" o "trabajos de administración", y la alegación tercera a los referidos "gastos de cobro" -. Debe entenderse por lo tanto que no es objeto del recurso ese otro pronunciamiento: el recurso ha de ofrecer una argumentación que permita conocer su fundamento.
Sobre las cantidades reclamadas por "excavación vaciado", "excavación a zanjas" y "suministro y extensión de zahorra".
2.1.- El Juzgador de instancia estima acreditado que es erróneo el volumen de excavación de vaciado que se factura por la actora (7.414,76 m3), basado en la medición del perito Sr. Eugenio, según razona, porque parte del presupuesto de que toda la excavación se hizo "sin bataches", y sin embargo, en este caso, como habría explicado la perito Sra. Amelia, la realidad demuestra que sólo en dos lados de la excavación se hizo "sin bataches", mientras que los restantes cinco lados se hizo "con bataches". Y que, es así, porque, esa medición por la que factura la actora, al partir de que la excavación es "sin bataches", supone un mayor volumen de movimiento de tierras ya que, a la excavación del perímetro de la propia parcela en que se pretende edificar, añade en todo ese perímetro un exceso de 1,50 metros de ancho en la parte exterior de la parcela. De ahí que considere que, aun cuando la realización "con bataches" pueda resultar más costosa, ello no obsta para admitir que el volumen de excavación es menor, y como incorrecta la medición efectuada por el perito de la demandante, y que deba estarse a la propuesta por la demandada por corresponderse más con la realidad. Es por ello que, entendido que no se discute que el precio pactado por las partes fue de 5,85 euros el metro cúbico, concluya que, por lo que respecta a este concepto, nada tiene que reclamar la actora.
La demandante alega que dicho razonamiento es erróneo porque siempre se habría dicho que solamente se han hecho dos lados "sin bataches" y cinco "con bataches". Argumenta que en el informe del perito Sr. Eugenio
en ningún momento se habría mencionado que todos los laterales se hayan vaciado sin bataches, y que, de hecho, en el cálculo realizado, se han considerado, al igual que ha hecho la perito Amelia, dos laterales sin bataches. A partir de este punto, en el propio escrito del recurso, se incluyen explicaciones con sustento en gráficos, alzados y recortes de planos del proyecto básico, a fin de ilustrar al respecto de que la diferencia de medición se debería a que la perito Sra. Amelia habría considerado una altura de excavación de 3,45 metros, cuando, considerando el estadio inicial del terreno, la altura media de excavación sería de 3,99 metros, y a que, por esta mismo perito, no se habría tenido en cuenta la pendiente del talud en la ejecución del movimiento de tierras.
Con tales explicaciones, de carácter técnico, y la documentación que se incluye, se estaría pretendiendo incorporar en esta alzada una nueva prueba pericial. Por lo tanto, a fin de revisar la existencia de algún error en el razonamiento del Juez de instancia, no podemos tomar en consideración este material probatorio que, de manera solapada, sin siquiera efectuar recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, se introduce. En el acto de la vista el perito de la demandante, Sr. Eugenio, admitió no haber descrito en su informe los cálculos realizados sobre la altura media de excavación, ni la información sobre la aplicación utilizada para la medición.
De la documental incorporada con la demanda en primera instancia resulta:
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Que el presupuesto se solicita (doc. 1 de la demanda), para dos opciones: la A), para el supuesto de vaciado hasta cota superior de zapata (6.116 m3 de excavación a cielo abierto en vaciado de hasta 4 m de profundidad en terrenos compactos); y la B), para el supuesto de que se realizase el vaciado hasta cota inferior de zapata
(7.180 m3 de excavación a cielo abierto en vaciado de hasta 4 m de profundidad en terrenos compactados). En la primera opción, se incluyen 607 m3 de excavación en zanjas; y en la segunda, 150 m3 de excavación en zanjas. Para ambos supuestos se incluye la nota de que debe contemplarse que la excavación perimetral se realizará por bataches. El presupuesto que da Hermanos Miguens Rial S.L. para la opción A (doc. 2 de la demanda), es de 5,85 €/m3.
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La demandada, en email de fecha 13 de noviembre de 2018, en lo que se refiere a la excavación de vaciado, admite como facturación final la partida de la excavación de vaciado de un total de 35.783,57 euros, con...
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