SAP Álava 93/2021, 22 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Abril 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Álava, seccion 2 (penal) |
| Número de resolución | 93/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/007482
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0007482
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 19/2021- - F
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 188/2019
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Baltasar
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO MUNGUIA SANTAMARIA
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente,
D. Francisco García Romo- y Dª Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día 22 de abril de 2021,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA N.º 93/2021
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 19/21, Autos de Procedimiento Abreviado 189/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de robo en grado de tentativa con intimidación de menor entidad, promovido por Baltasar, representado por la procuradora Sra. Sánchez y defendido por el Sr. Munguia, y por el Ministerio Fiscal; frente a la sentencia nº 267/2020 dictada el día 26/11/2020. Es ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero
En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"I.- Que debo condenar y condeno a Domingo, con la atenuante analógica de reparación del daño, como autor de:
-
- Un delito intentado de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, ya tipificado, a la pena de NUEVE MESES de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
-
- Un delito leve de lesiones, ya tipificado, a la pena de UN MES de MULTA con cuota de 5 € (150 €).
Le impongo la mitad de las costas.
-
Que debo condenar y condeno a Baltasar como autor de un delito intentado de robo con intimidación de menor entidad, ya tipificado, a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y le impongo la mitad de las costas del procedimiento.
Se advierte a la persona condenada a multa que, de conformidad con el art. 53.1 del Código Penal, si no la satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeta a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, que tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente. El Juez, previa conformidad de la persona penada, podrá acordar el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria mediante trabajos en beneficio de la comunidad, en cuyo caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo".
Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Baltasar y el Ministerio Fiscal; alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes; recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones; el Ministerio Fiscal emitió informe con el resultado que consta en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 15/12/2020, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia a la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero. Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2021.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se admiten íntegramente los hechos declarados probados que aquí se dan por reproducidos.
Se han interpuesto dos recursos de apelación frente a la sentencia número 267/20 dictada en este procedimiento.
En primer lugar por la representación del condenado, Baltasar . En este primer recurso se alega la vulneración del principio "in dubio pro reo" al haberse cometido un error en la valoración de la prueba practicada, y para ello analiza la declaración de dos testigos presenciales de los hechos, en concreto el testimonio de Fausto, concluyendo la parte recurrente que existe una contradicción en la sentencia ya que, por un lado, afirma que el apelante rodeaba a la víctima del hecho pero por otra estaba apartado de él y del grupo cuyo cabecilla era Domingo . Así mismo, la parte apelante insiste en que Baltasar, todo ello en base al testigo presencial, no intervino ni en agarrar al menor agredido ni en empujarle ni en obligarle a sacar las cosas que portaba, sólo no impidió la acción, pero no intervino activamente. Por ello, existiendo dudas de la participación de Baltasar
, solicita que se le aplique el principio "in dubio pro reo" revocando la condena. Como segundo motivo afirma la existencia de un error en el cálculo de la pena, vulnerando el principio de proporcionalidad. Para ello, afirma que si el hecho fue cometido en grado de tentativa, como recoge la sentencia, y aplicando el artículo 62 del CP, debería rebajarse la pena en dos grados y no en uno, siendo la pena aplicable la de tres meses de prisión.
Todas estas argumentaciones han sido rebatidas por la Fiscalía. Afirma que no puede la Sala de apelación revisar y valorar las pruebas personales practicadas en inmediación a no ser que se haya cometido un error claro por el Juzgador. Sigue manteniendo que el hecho intimidatorio que agrava el robo fue el hecho de rodear a la víctima, impidiendo su huida y su libertad de movimientos, así como que recibiera la ayuda de las personas que le acompañaban. Y añade que los testigos presenciales depusieron en el sentido de que vieron a Baltasar formar parte de ese muro mientras Domingo ejercía la fuerza física sobre la víctima. Manifestaron
que Baltasar les impidió en todo momento acercarse. Termina afirmando que, como consecuencia de tales testificales, las valoraciones y conclusiones de la Magistrada no son ni erróneas ni ilógicas, debiendo ser confirmada la sentencia de condena para Baltasar . Así mismo, y respecto al segundo motivo esgrimido, alega que estamos ante un delito frustrado, no llegando a consumarse porque no portaba objetos de interés para los condenados. Por ello, no se trataría de una tentativa inacabada o inidónea, sino una tentativa acabada, y en consecuencia, no sería de aplicación la rebaja en dos grados de la pena.
Junto a este recurso de apelación, el Ministerio Fiscal también ha recurrido la sentencia dictada. En primer lugar alega un defecto o infracción de precepto legal. Afirma que la pena establecida en la sentencia para Domingo es inferior a lo que marca el Código Penal, no debiendo ser inferior a 21 meses y un día de prisión, aplicando la agravación del párrafo tercero y la rebaja de un grado por ser en tentativa. Solicita en su recurso respecto al Sr. Domingo que se le imponga la pena pedida de 24 meses de prisión, a la vista de las circunstancias en que se cometió el hecho, y el uso del instrumento peligroso que esgrimió el condenado. En segundo lugar, también alega infracción de precepto penal respecto a la pena determinada para Baltasar y a la aplicación del párrafo cuarto del artículo 242 relativo a la menor entidad del hecho, ya que no se ha concretado el motivo de tal aplicación, vulnerando, según la Fiscalía, el artículo 741 de la LECR. Afirma que en el relato de hechos probados no se ha introducido elemento alguno que permita una diferencia de calificación para el Sr. Domingo y el Sr. Baltasar . Si bien sí existe una cualificación en la conducta del Sr. Domingo por el uso de la porra, y eso ha permitido una diferente calificación de los hechos no solicitando la aplicación del párrafo tercero para el Sr. Baltasar, no existe ninguna otra distinción en la conducta de ambos. Añade que, según la doctrina del TS, no se dan las circunstancias para considerar el hecho como de menor entidad, y concluye en el sentido de considerar que la aplicación del párrafo cuarto es arbitraria e injustificada, solicitando en el recurso que se establezca una pena cercana al límite mínimo legal para el Sr. Baltasar .
Expuesto el contenido de ambos recursos, debemos comenzar resolviendo alguna de las cuestiones jurídicas que se han planteado en el recurso primero esgrimido por la representación del Sr. Baltasar . Sin perjuicio de que no es propiamente un motivo de recurso, la parte apelante afirma la comisión de una "aberración jurídica" por el hecho de que se juzgue al menor de edad en jurisdicción distinta que a los mayores de edad, habiendo sido en su caso todos ellos partícipes del mismo hecho.
Esta cuestión ha sido debatida ampliamente en la doctrina legal y, de hecho, se han analizado los efectos que conlleva la existencia de una sentencia firme en la Jurisdicción de menores cuando todavía no se ha juzgado a los mayores de edad, supuesto que se produce en este caso. Es decir, se produce una separación en el enjuiciamiento cuya admisibilidad es plena en nuestro ordenamiento jurídico.
Citemos, a título de ejemplo, la sentencia de la AP de Cádiz, número 262/185, de fecha 24/07/2018, que recoge de forma amplia la postura tanto del TS como del TC referente al enjuiciamiento de los hechos en ambas...
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